CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-31-000-1999-01801-01(761-03)-2006

HOJA DE SERVICIOS MILITARES – Constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro / HOJA DE SERVICIOS MILITARES – El Ministerio de Defensa Nacional no puede negar su expedición Como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, “la hoja de servicios militares constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro. Por eso, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe indicar el trámite correspondiente, solicitando al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios, entidad que no puede negar su expedición, pues el Ministerio no es autoridad facultada para decidir si una persona tiene o no derecho a la asignación de retiro (sentencia de 27 de mayo de 1992 dictada en el proceso No. 1203). La elaboración de la hoja de servicios militares con fines prestacionales y pensionales, es una actuación administrativa previa y necesaria para que, luego de su trámite la autoridad administrativa competente decida si el interesado tiene derecho a la asignación de retiro o a la pensión. Dicho pronunciamiento no corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, sino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Así se desprende del artículo 234 del Decreto 1211 de 1990. MIEMBROS DE BANDAS DE GUERRA DEL EJERCITO – Se reputan militares para efectos del reconocimiento y pago de prestaciones sociales La Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre los alcances del artículo 1º de la Ley 103 de 1912, en el sentido de afirmar que los Miembros de las Bandas de Guerra del Ejército se reputan Militares para los efectos de la Ley

149 de 1896, asimilación referida exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 19001-23-31-000-1999-01801-01(761-03)

Actor: MANUEL ANTONIO FAJARDO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES MANUEL ANTONIO FAJARDO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad del Oficio No 437343 CESEM-DIPSOR-177-E del 31 de agosto de 1999, proferido por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional por medio del cual no accedió a la elaboración de la hoja de servicios militares.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado pretende se declare la asimilación a militar en los términos de la Ley 103 de 1912, ordenando al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL la elaboración de la hoja de servicios militares incluyendo el reconocimiento de tiempo doble por orden público y tres meses de alta. Así mismo, solicita el reajuste, liquidación y pago de la pensión atendiendo el principio de oscilación y en la proporción que pertenezca a la asignación y haberes de actividad de un Mayor del ejército nacional o de conformidad con el grado que corresponda.

Pretende el pago de las prestaciones o reajustes oscilantes que por la asimilación se llegaren a causar y los que se causen entre la prestación de la demanda y la sentencia de última instancia, es decir, desde que se hizo exigible la obligación hasta que se verifique el pago. Señala que mediante Resolución No 8140 del 29 de diciembre de 1978, el MINISTERIO DE DENFENSA NACIONAL reconoció pensión de jubilación al demandante, quien se desempeñó como músico en Bandas Militares durante más de veinte (20) años. La prestación se reconoció sin observancia de la Ley 103 de 1912, elevando petición de asimilación y reajuste al Ministerio de Defensa Nacional, la cual se respondió negativamente mediante el Oficio No 437343 CESEM-DIPSOR-177-E del 31 de agosto de 1999. Normas Violadas.- Invocó las siguientes: C.N., artículos 25,29,53,211 y 220; artículo 1 de la Ley 103 de 1912; artículos 3, 6, 33, 35, 44 a 48 y 136 del Código Contencioso Administrativo; artículos 1°, parágrafo 2,4 y 7 de la Ley 58 de 1982; artículos 174 y 233 del Decreto 211 de 1990. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa Nacional en su oportunidad contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las peticiones, para lo cual expone las siguientes razones: Señala que el fundamento jurídico de la pretensión, esto es, la Ley 103 de 1012, fue

derogada expresamente por el artículo 45 del Decreto Ley Nro. 2070 del 25 de julio de 2003, que reformó el régimen pensional de las Fuerzas Militares. Afirma que la demanda es inconducente porque se demanda la nulidad de un acto de trámite y no definitivo, aspecto definido por el Consejo de Estado según el cual por tratarse de un acto intermedio, la legalidad de su contenido debe debatirse por el interesado mediante la acción que interponga en el acto final. Que las disposiciones del acto que dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación se encuentran incólumes, absteniéndose el actor de solicitar en el petitum de la demanda su nulidad o la suspensión de sus efectos, circunstancia por la cual, no puede pretenderse la nulidad de lo correctamente aducido por la administración mediante el acto administrativo atacado. Señala el apoderado de la entidad accionada, que el régimen jurídico de los militares en servicio activo como de los civiles de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, ha sido de carácter especial, el cual no puede aplicarse para el resto de los servidores públicos del Estado. La Ley 100 de 1993 ha tenido aplicación en materia de salud y bienestar, en las Fuerzas Militares, respetando el régimen de transición. El Código Único Disciplinario, rige en su parte procedimental, dado que la parte sustantiva no puede ser de orientación de las funciones castrenses. Debe observar la Sala, las disposiciones que reglamentaron la Ley 103 de 1912,

aplicables al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, a saber, la Ley 107 de 1928, que aclaró disposiciones vigentes sobre pensiones militares; la ley 45 de 1931, que adicionó la Ley 130 de 1913, regulando en forma expresa el monto de las pensiones que debe reconocerse al personal civil que pertenece a las bandas de música del Ejército. La H. Corporación ha omitido efectuar un estudio más generalizado de la reglamentación que rige la materia, siendo evidente que lo que han venido buscando los demandantes en estos asuntos es la disminución del 50% de los haberes devengados. Debe tenerse en cuenta el artículo 230 de la Constitución Política en cuanto ejerce el énfasis que acompaña el imperio de la ley dentro de este tipo de acciones judiciales, tomando en consideración que lo que se pretende es oponer al Ministerio de Defensa Nacional, normas que no guardan su criterio de especialidad. Señala que debe llamarse a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES para que haga parte del proceso en atención a que es la entidad encargada de satisfacer las pretensiones de la demanda en el evento de resultar favorable al actor. Propone la entidad demandada, la excepción de indebida formulación de la demanda por cuanto considera que la pretensión lleva implícita un reconocimiento pecuniario que no fue solicitado en la demanda y que en consecuencia, se presenta falta de competencia en el juez de conocimiento. Para resolver, se CONSIDERA Se controvierte el acto administrativo contenido en el oficio No 437343 CESEMDIPSOR-177-E de fecha 31 de agosto de 1999, expedido por el Director de

Prestaciones Sociales del Ejército Nacional por medio del cual no accedió a elaborar la hoja de servicios militares al señor MANUEL ANTONIO FAJARDO, según el grado que le corresponda. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, pretende la parte actora, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional a expedir la hoja de servicios militares en el grado que le corresponda, de acuerdo con la antigüedad en el servicio, incluyendo los tiempos dobles por orden público y tres meses de alta. El problema se resuelve en el siguiente orden: Como lo ha precisado la Sala en otras oportunidades, “la hoja de servicios militares constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro. Por eso, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe indicar el trámite correspondiente, solicitando al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios, entidad que no puede negar su expedición, pues el Ministerio no es autoridad facultada para decidir si una persona tiene o no derecho a la asignación de retiro (sentencia de 27 de mayo de 1992 dictada en el proceso No. 1203). Por su parte el artículo 235 del Decreto-Ley 1211 de 1990 dispone: “ARTICULO 235. Hoja de Servicios. La hoja de Servicios será elaborada de acuerdo con reglamentación del Ministerio de Defensa Nacional y expedida por el Jefe de Personal, con la aprobación del respectivo Comandante de Fuerza.” La elaboración de la hoja de servicios militares con fines prestacionales y pensionales, como antes se precisó, es una actuación administrativa previa y

necesaria para que, luego de su trámite la autoridad administrativa competente decida si el interesado tiene derecho a la asignación de retiro o a la pensión. Dicho pronunciamiento no corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, sino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Así se desprende del artículo 234 del Decreto 1211 de 1990, el cual dispone: “ARTICULO 234. Resoluciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. El reconocimiento de asignaciones de retiro y pensiones de beneficiarios que corresponde a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se hará conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa y a los procedimientos y requisitos que establezca la citada Caja, contra la cual procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario.” La Sala encuentra infundados los planteamientos expuestos por el señor apoderado del Ministerio de Defensa Nacional en cuanto estima que de la pretensión se desprende reconocimiento económico y por ende, no tiene competencia el Consejo de Estado para conocer del asunto, dado que lo que se debate es la asimilación del demandante como militar debido al tiempo que prestó sus servicios en calidad de músico, lo cual sí tiene efectos prestacionales pero que posteriormente serán demandados ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a quien le corresponde definir este aspecto. La competencia del Ministerio de Defensa Nacional se limita a elaborar la hoja de servicios y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene a su cargo la responsabilidad de disponer lo atinente al reconocimiento de la pensión de jubilación o asignación de retiro. Como antes de dijo, MANUEL ANTONIO FAJARDO formuló sus peticiones, con

base en el artículo 1º de la Ley 103 de 1912, sobre cuyos alcances la Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades, en el sentido de afirmar que los Miembros de las Bandas de Guerra del Ejército se reputan Militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, asimilación referida exclusivamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales. De acuerdo con la prueba documental que obra a folios 61 a 132 del expediente, el señor MANUEL ANTONIO FAJARDO, prestó sus desde el 16 de julio de 1957 hasta el 14 de marzo de 1978, en el cargo de Adjunto Jefe del Batallón de Infantería Nro. 7 “Junín”. Es indispensable aclarar que en el presente proceso y de acuerdo con las peticiones de la demanda, no se decide si el actor tiene o no derecho a la asignación de retiro, sino únicamente se declara la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho se dispone que el Ministerio de Defensa Nacional, elabore la hoja de servicios, asimilando al demandante a un Militar, con el objeto de que, con posterioridad la autoridad competente decida lo que corresponda sobre la procedencia de la pensión o asignación de retiro de carácter militar de conformidad con la Ley 149 de 1896. Por las razones que anteceden, se anulara el acto acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

DECLARASE la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 437343 CESEM-DIPSOR-177-E del 31 de agosto de 1999, expedido por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, por medio de los cuales, negó la elaboración de la hoja de servicios militares a MANUEL ANTONIO FAJARDO. A título de restablecimiento del derecho, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, elaborará la hoja de servicios militares por asimilación al señor MANUEL ANTONIO FAJARDO, en el grado que corresponda, de acuerdo con la antigüedad en el servicio y demás requisitos legales, incluyendo los tiempos dobles y el tiempo servido como Soldado, si los tuviere, de acuerdo con lo que demuestre en el expediente administrativo, con destino a la autoridad competente, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión del día 23 de noviembre de 2006.

JESÚS MARIA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Ausente

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO