CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-31-000-1999-05000-01(5265-05)-2006

RETIRO DEL SERVICIO - No vulneración de derechos porque se trata de un empleado provisional / PROVISIONALIDAD - Esta forma de vinculación no genera fuero de estabilidad El centro de la controversia está encaminado a dilucidar si ciertamente el acto acusado fue expedido de manera legal. Para tal efecto, es necesario precisar que el actor estuvo vinculado todo el tiempo a la entidad en calidad de empleado público con carácter de provisional. Cuando al actor se le retiró del servicio a través de la Resolución acusada, el término por el cual había sido nombrado inicialmente ya estaba vencido; y en la medida en que no se encontraba inscrito en carrera alguna, la administración bien podía retirarlo del servicio por no mediar ningún fuero de estabilidad (Según constancia de la Jefe de Talento Humano de la entidad, pues nunca participó en concurso alguno). Debe precisarse que el retiro de la actora se debió a la terminación de un período para el cual había sido nombrada en provisionalidad, período que no fue establecido por la entidad ni era su deber hacerlo por ser la misma ley la que en ese entonces, lo determinaba. En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que el Tribunal de primera instancia, tuvo razón al considerar que no fueron demostrados los vicios endilgados contra el acto enjuiciado, por lo que se impone confirmar el fallo recurrido, mediante el cual se negaron las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 19001-23-31-000-1999-05000-01(5265-05)

Actor: MARIA DEL CARMEN FLOREZ FAJARDO Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2004, por la “Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño” con sede en Cali, en el proceso de la referencia contra la NACIÓN –

Contraloría General de la República. ANTECEDENTES La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad de la Resolución No.06194 del 7 de diciembre de 1998, proferida por el Contralor General de la República, por medio del cual se le retiró del servicio por vencimiento del término de provisionalidad en el cargo para el cual se le había nombrado, como lo era el de Jefe de División Seccional, Nivel Ejecutivo, Grado 14, de la División de Control Fiscal, Dirección Seccional Cauca. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, con efectividad a la fecha de su desvinculación; el pago de todos los sueldos, primas, subsidios en todo orden y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha del retiro hasta el respectivo reintegro; que para todos los efectos legales se declare que no ha existido

solución de continuidad en el servicio; que se declare que la Contraloría debe reconocerle la suma equivalente a 1000 gramos oro por los perjuicios causados en su nombre; que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176, 177 y 178 del C.C.A.

2. En la demanda se efectúa la representación de los hechos, en síntesis, de la siguiente manera: Relata la actora que mediante la Resolución No. 00700 del 7 febrero de 1997, de la Contraloría General de la República, fue nombrado provisionalmente y por el término de 4 meses en el cargo de Jefe de División Seccional, Nivel Ejecutivo, Grado 14, en la División de Control Fiscal, Dirección Seccional Cauca; que luego mediante Resolución 04441 del 25 de julio de 1997 se prorrogó por 4 meses más su nombramiento a partir del 4 de junio de 1997 y en otra oportunidad más mediante la Resolución 8346 del 27 de noviembre de 1997, y así permaneció en el cargo hasta el 7 de diciembre de 1998 cuando por Resolución demandada se le retiró por haber vencido su provisionalidad.

Y que durante el tiempo en que permaneció al servicio de la entidad se desempeñó con responsabilidad y compromiso institucional. Aduce que ella así como otras personas más de la administración realizó funciones de dirección y supervisión directa de todas las actuaciones de control, revisión de cuentas, auditorías integrales y controles especializados a todas las entidades del orden nacional, lo cual dio lugar a la iniciación de investigaciones a distintos funcionarios públicos en donde se detectaron actos de

corrupción especialmente en la CAR en donde encontró que un Senador de la República ejercía un presunto aprovechamiento en los trabajos de auditoría, hecho que plasmó en su respectivo informe a la Dirección el Sector Agropecuario de la Contraloría General de la República. Asevera que las irregularidades internas en la CAR, fueron dadas a conocer a los medios de comunicación involucrando la responsabilidad del Contralor General de la República, lo cual le costó su retiro del servicio. Cita como normas transgredidas los artículos 53 y 125 de la Constitución Política; 121, 123, numeral 10 del artículo 149 de la ley 106 de 1993; 3 y 12 de la ley 443 de 1998. Argumenta que el cargo que desempeñaba es de carrera administrativa ya que así se desprende del artículo 122 de la ley 106 de 1993, por lo que su retiro se hizo en forma irregular y con desviación de poder porque aparentemente se hizo para nombrar a otra persona. Sostiene que la Contraloría transgredió el artículo 121 de la ley 106 de 1993 por no haber convocado a concurso para la designación de los funcionarios en propiedad, lo cual ha debido hacerse para todos los cargos de carrera

3. La Contraloría General de la República, señaló que los nombramientos provisionales no pueden exceder de 4 meses de acuerdo con lo dispuesto en la ley 443 de 1998 en armonía con la Resolución 3528 de 1995, vigente para la época de los hechos.

Que el actor no estaba escalafonado en carrera y por ende al cumplir el período de los 4 meses de que hablan los artículos 10 y 12 de la ley 443 de

1998 y la ley 61 de 1987, debía ser retirado. EL FALLO RECURRIDO El Tribunal de primera instancia negó las súplicas de la demanda por considerar que no necesariamente quien esté ocupando un cargo de carrera es de carrera, pues debido a circunstancias que han rodeado a la carrera administrativa, en la práctica hay un buen número de nombramientos que se hacen con carácter de provisionalidad, situación que trae como consecuencia que la persona que ejerce el cargo no adquiera el status de empleado de carrera, por lo que se interpreta que se le asemeja a un empleado de libre nombramiento y remoción. Luego de efectuar un análisis de la normatividad aplicable al caso de la actora, concluyó que de acuerdo al artículo 149 numeral 10 de la ley 106 de 1993, el Estado permite la provisionalidad en los cargos de carrera mientras se provee en empleo con personas que se encuentren en listas de elegibles dentro de los procesos de selección. Y que existiendo en el ordenamiento jurídico el vencimiento del término de provisionalidad, no procede el vicio de desviación de poder alegado por el actor. Que en el caso de la actora no se comprobó que estuviera inscrito en el escalafón y en al mediada en que no existe inscripción automática en carrera, es menester que se dé el acto administrativo por el cual se declarar la inscripción, acto que no obra en el proceso. SUSTENTACION DE LA APELACION El actor manifiesta su inconformidad con el fallo del a quo y solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, para lo cual insistió en los mismos argumentos esbozados a lo largo del proceso, más sin embargo, se trae a

colación, en síntesis, lo siguiente: - Carencia de análisis del material probatorio, ya que de éste es importante hacer una reseña tanto cuantitativa como cualitativa. - Hubo desviación de poder pues no fueron desvirtuadas las razones del buen servicio que mediaron en el retiro de la actora. - Insiste en que debido a las funciones de orientación, dirección y supervisión de todas las actuaciones de control en relación con las entidades del orden nacional en ese Departamento, como por ejemplo la Corporación Nasa Kiwe, Centrales Eléctricas del Cauca, Cedelca, Instituto de Seguros Sociales Seccional Cauca, Corporación Autónoma Regional del Cauca, Telecom, Caja de Previsión Social de la Universidad del Cauca, Incora, Inurbe, DIAN, Instituto Geográfico Agustín Codazzi, entre otra, y en general en su desempeño como Jefe de División de Control Fiscal de la Contraloría Seccional del Cauca, es que se produjeron informes de auditoría que dieron lugar a la iniciación de investigaciones de distinta naturaleza contra altos funcionarios de las distintas entidades mencionadas. - En la medida en que halló varias anomalías en entidades pertenecientes al sector del Cauca, que comprometían la responsabilidad de sus altos funcionarios, se formó en su contra una retaliación política para adelantar su retiro de la Contraloría. - Existió falsa motivación porque en virtud de que su nombramiento era en provisionalidad, el acto de retiro “no ha debido motivarse” (Fl. 239), y éste se motivó con el fin de esconder los motivos reales del retiro, aduciéndose vencimiento del término de provisionalidad, como causal de retiro.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El centro de la controversia está encaminado a dilucidar si ciertamente el acto acusado fue expedido de manera legal. Para tal efecto, es necesario precisar que el actor estuvo vinculado todo el tiempo a la entidad en calidad de empleado público con carácter de provisional. Veamos la situación fáctica de la actora, la cual se encuentra demostrada en el plenario: Mediante la Resolución No. 00070 del 7 de febrero de 1997, fue nombrada por el término de 4 meses como Jefe de División Seccional Nivel Ejecutivo Grado 14 en la División de Control Fiscal, Dirección Seccional de Cauca de la Contraloría General de la República. Posteriormente le fue prorrogado dicho nombramiento en dos oportunidades más, lo cual se efectuó mediante las Resoluciones Nos. 04441 del 25 de julio de 1997 y 08346 del 27 de noviembre de 1997 (Fls. 27 y siguientes del proceso). Ahora bien, en el proceso también se encuentra demostrado lo siguiente: obra en el proceso un Oficio elaborado por la actora dirigido al Director del Sector Agropecuario de la Contraloría General de la República, en la cual le expresa que : “ Luego de nuestra conversación telefónica usted consideró necesario que le expusiera al doctor Mario Fernando Torres lo sucedido y el también en esa oportunidad al igual que hoy en su oficio pretendió endilgar responsabilidad al equipo de auditores hecho que de ninguna manera aceptamos ni aceptaremos por la calidad de los profesionales que integran la comisión e

igualmente procuró al máximo explicarme que no había estado en la oficina y que el informe lo tenía bajo llaves….” (Fl. 30 expediente). Igualmente Obra el Oficio de fecha 18 de diciembre de 1998, como respuesta del Director del Sector Agropecuario, en el que señala entre otras cosas lo siguiente: “le ruego precisar su solicitud a este despacho, sobre acompañamiento, direccionamiento y control permanente al trabajo fiscal en al CRC, pues como usted sabe, esta Dirección ha delegado en el Jefe de la Unidad de Control Financiero y de Legalidad de este Sector el cumplimiento de tales tareas…) (Fl. 35 expediente). También obra oficio de fecha 14 de diciembre de 1998, emanado del Director General CRC, dirigido a la actora, en el sentido de que le enviara copia de la información relativa a la auditoría de la entidad, para conocer el contenido de la misma (Fl. 37). De la misma manera se observa el Oficio de fecha 23 de diciembre de 1998, emanado de la actora y dirigido al Vicecontralor General de la Contraloría General de la República en el cual le señala lo siguiente: “Mi despacho produjo el 30 de noviembre una carta de Gerencia producto de un trabajo comprometido en el que debí involucrarme como auditora también con hallazgos de connotaciones significativas. La carta de gerencia fue irregularmente dada a conocer a la entidad auditada al parecer por el doctor Mario Fernando Torres Jefe de unidad Financiera y de legalidad del sector agropecuario al respecto efectué los pronunciamientos pertinentes por cuanto la entidad ha empezado a asumir actuaciones para distraer los hallazgos evidenciados en la carta de gerencia.

(…) Mi comunicación de retiro del servicio no solo ha generado incertidumbre frente al resultado de la conclusión de las actuaciones que vengo adelantando sino incertidumbre y desconcierto en la Seccional y en los Profesionales auditores destacados que no ven la correspondencia a los esfuerzos y al compromiso efectuado por esta jefatura de División a mi cargo. Ahora bien, para el caso en cuestión es necesario traer a colación la ley 106 de 1993, “por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el Sistema de Personal, se desarrolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones”, aplicable al caso del actor por la época en que sucedieron los hechos tanto de su nombramiento como de su retiro. Tal ordenamiento en lo pertinente consagra lo siguiente: “Artículo 149. Retiro del servicio. El retiro del servicio se produce: (...)

10. Por vencimiento del término de provisionalidad”.

Igualmente es menester traer a colación la ley 443 de 1998, que en lo pertinente señala lo siguiente: “ARTICULO 10. DURACION DEL ENCARGO Y DE LOS NOMBRAMIENTOS PROVISIONALES. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004> <Apartes tachados y en cursiva INEXEQUIBLES> El término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses; cuando la vacancia sea resultado del ascenso

con período de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendrán la duración de dicho período más el tiempo necesario para determinar la superación del mismo. De estas situaciones se informará a las respectivas Comisiones del Servicio Civil. Cuando por circunstancia debidamente justificada ante la respectiva Comisión del Servicio Civil, una vez convocados los concursos, éstos no puedan culminarse, el término de duración de los encargos o de los nombramientos provisionales podrá prorrogarse previa autorización de la respectiva Comisión del Servicio Civil, hasta cuando se supere la circunstancia que dio lugar a la prórroga. La Comisión del Servicio Civil respectiva podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales o su prórroga sin la apertura de concursos por el tiempo que sea necesario, previa la justificación correspondiente en los casos que por autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de una entidad. ARTICULO 12. RESPONSABILIDAD DE LOS NOMINADORES. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004> Sin perjuicio de la imposición de las multas a que hubiere lugar, la autoridad nominadora que omita la aplicación de las normas de carrera, que efectúe nombramientos sin sujeción a las mismas, o que permita la permanencia en cargos de carrera de personal que exceda los términos del encargo o de la provisionalidad, y los integrantes de las Comisiones del Servicio Civil que, por acción u omisión lo permitan, cuando de ello hubieren sido enterados, incurrirán en causal de mala conducta y responderán

patrimonialmente en los términos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política. Las Comisiones del Servicio Civil, de oficio o a solicitud de cualquier ciudadano, adoptarán las medidas pertinentes para verificar los hechos y solicitar que se inicie la correspondiente investigación disciplinaria y se impongan las sanciones a que haya lugar”. Teniendo en cuenta las preceptivas legales anteriormente transcritas, debe colegirse que el nominador no podía exceder el tiempo para el cual estaba establecido legalmente el nombramiento del actor, pues aún cuando las distintas entidades debían estar a la espera de la implementación de la nueva ley de carrera administrativa, para lo cual podían proveer los con auspicio de la ley 443 de 1998, en provisionalidad, debían igualmente seguirse los parámetros estatuidos en dicho ordenamiento toda vez que, como ya se dijo, si bien se podían proveer las vacantes de los cargos definitivos, ello no podía ser perennemente en el tiempo, pues para ello fue establecido un término perentorio que no podía ser excedido de cuatro meses prorrogables por otros cuatro mientras se convocaba a concurso. De donde resulta que cuando al actor se le retiró del servicio a través de la Resolución acusada, el término por el cual había sido nombrado inicialmente ya estaba vencido; y en la medida en que no se encontraba inscrito en carrera alguna, la administración bien podía retirarlo del servicio por no mediar ningún fuero de estabilidad (Según constancia de la Jefe de Talento Humano de la entidad, pues nunca participó en concurso alguno). Además, debía ser retirado toda vez que de lo contrario al nominador le hubieran sido aplicables las sanciones de que trata el artículo 12 de la ley 443

de 1998, que no es del caso, pues siempre efectuó el respectivo seguimiento al nombramiento del actor. Ahora, la actor endilgó al acto de retiro el vicio de falsa motivación, en el sentido de que aparentemente su retiro se debió a la terminación del período para el cual había sido nombrado pero en realidad se efectuó para nombrar en su reemplazo a otra persona de diferente partido político. Al respecto, tal afirmación no fue demostrada, pues aún cuando se afirme que en su reemplazo fue nombrada la señora Martha Yaneth Fajardo Matiz, no obra constancia en la que se acredite que ella hubiera sido nombrada exactamente en el cargo que ocupaba la actora. Si bien en testimonio del señor Sigifredo Valasco (Fl. 484 cuaderno pruebas No. 2) se señaló que esta persona la había reemplazado, no obra constancia del nombramiento de ella en ese cargo, por lo que no puede ser tenido en cuenta su dicho, máxime si en el cuaderno de pruebas No. 1, aparecen copias de los nombramientos a ella efectuados (Fls 144 y siguientes) pero en nada tienen que con el cargo de Jefe de División Seccional, Nivel Ejecutivo, Grado 14, de la División de Control Fiscal, Dirección Seccional Cauca. Razón por la cual éste cargo no prospera. Entonces, teniendo en cuenta todo lo anterior, debe precisarse que el retiro de la actora se debió a la terminación de un período para el cual había sido nombrada en provisionalidad, período que no fue establecido por la entidad ni era su deber hacerlo por es la misma ley la que en ese entonces,

lo determinaba. Entonces, teniendo en cuenta todo lo anterior, debe precisarse que en el sub lite, no obra prueba alguna que demuestre que el retiro de la actora no se haya originado en el mejoramiento del servicio, en ese sentido el acto acusado sigue conservando la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos. Como es sabido, la carga de la prueba de desvío de poder por ser un vicio que afecta al acto administrativo que goza en principio de la presunción de legalidad, le corresponde al impugnante y es éste quien tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin diferente a aquél que el derecho ha asignado, cuestión que no aconteció en el sub judice. En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que el Tribunal de primera instancia, tuvo razón al considerar que no fueron demostrados los vicios endilgados contra el acto enjuiciado, por lo que se impone confirmar el fallo recurrido, mediante el cual se negaron las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida el 21 de Octubre de 2004, proferida por la “Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño” con sede en Cali, dentro del proceso de la referencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala

en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

JAIME MORENO GARCÍA

Relatoría: AJSD/Lmr.