CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-31-000-2002-01170-01(8030-05)-2008

ASCENSO EN EL ESCALAFON DOCENTE DE EMPLEADO ADMINISTRATIVO – Ascenso salarial. Improcedencia / FUNCIONES DOCENTES – Carga de la prueba El régimen especial de los docentes contemplado en el Estatuto es aplicable a los docentes de los órdenes nacional, departamental, distrital pero sólo en los temas relacionados con las materias que regula, es decir las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro y consagra como derecho el percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado de escalafón. Si bien es cierto, al actor se lo ascendió al grado 13 del escalafón nacional docente, dicho ascenso no le permite una mayor remuneración salarial, en la medida en que el cargo que ocupaba1 no le admitía tener el beneficio salarial del ascenso, diferente sería si ocupara un cargo docente, evento en el cual sí habría lugar a la diferencia salarial pretendida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 19001-23-31-000-2002-01170-01(8030-05)

Actor: FELIPE PORTOCARRERO MEZA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala la apelación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 28 de abril de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca le

negó las pretensiones de la demanda formulada contra el Departamento del Cauca, Secretaría de Educación. La demanda 1 Auxiliar de Técnico de la Normal Inmaculada de Guapi, con tipo de vinculación administrativa, sistema general participaciones (fls. 51 a 52) Felipe Portocarrero Meza, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo del Cauca declarar la nulidad del “Acto Administrativo número 028 de 16 de abril de 2002”, expedido por la Oficina de Nómina del Departamento del Cauca, que le negó el pago del ascenso en el escalafón nacional docente. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada pagarle los salarios, primas vacacional y de navidad y las demás prestaciones sociales dejados de percibir por concepto de ascenso en el escalafón en el grado 13, a partir del 22 de mayo de 1995, conforme a las Resoluciones Nos 2708 de 1º de agosto y 3850 de 31 de octubre de 2001, así como los perjuicios morales sufridos, en cuantía de cien (100) salarios mínimos mensuales por la afectación sicologíca que le causó la omisión del pago de lo pretendido. Los valores que se reconozcan deben ser pagados y actualizados con arreglo a la ley. Basó su petitum en los siguientes hechos: Fue nombrado como Promotor de Desarrollo de la Comunidad en la Normal Nacional de Señoritas de Guapi, según decreto No 3600 de 31 de mayo de 1976.

Tomó posesión del cargo el 14 de julio de esa anualidad como profesor de desarrollo de la comunidad. Se le asignó carga académica con tratamiento de docente. Como educador elevó varias solicitudes, el 30 de mayo de 1995 y el 27 de mayo de 1999, a la Oficina Seccional de Escalafón del Departamento del Cauca, con el fin de obtener el ascenso al grado 13 del escalafón docente, sin respuesta favorable. Nuevamente solicitó el ascenso y le fue reconocido, mediante las Resoluciones Nos 2708 de 1º de agosto y 3850 de 31 de octubre de 2001, expedidas por la Gobernación del Cauca, Secretaría de Educación y la Junta Seccional de Escalafón, en el grado 13, con efectos fiscales a partir del 22 de mayo de 1995. El 8 de noviembre de 2001 solicitó a la Oficina de Coordinación de Novedades de la Gobernación del Cauca su inclusión en nómina y el pago de las mesadas retroactivas, sin obtener respuesta. El 15 de abril de 2002 solicitó nuevamente a la Oficina de Nómina del Departamento del Cauca una constancia relacionada con el pago de las referidas resoluciones, obteniendo como respuesta “No se le ha cancelado ningún tipo de Ascenso en el Escalafón Nacional Docente, teniendo en cuenta que el Sistema de Nómina figura como funcionario Administrativo con Carrera Administrativa…”. Convocó al Departamento del Cauca el 6 de marzo de 2002 para conciliar las diferencias salariales, conciliación que fracasó porque el apoderado de la entidad no tenía facultades para conciliar. Normas violadas De la Constitución Política, los artículos 13, 29, 48 y 53

La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 28 de abril de 2005, negó las pretensiones de la demanda. Basó su decisión en los siguientes argumentos: (Fls. 75 a 84). Aunque la parte actora no es concreta en establecer los cargos o censuras, del contexto de los hechos y del escueto concepto de violación propuesto en la demanda se desprende que el asunto a dirimir hace referencia a si la Gobernación del Cauca, a través de la Secretaría de Educación, vulnera los derechos constitucionales del actor a la igualdad (art. 13), al debido proceso (art. 29), a la seguridad social (art. 48) y la primacía de la realidad sobre las formalidades (art. 53), al no pagarle la asignación salarial que le corresponde como docente ubicado en el escalafón, grado 13, toda vez que, a pesar de estar posesionado legalmente como funcionario administrativo, en la realidad funge como docente en la Normal Nacional de Señoritas de Guapi. Se encuentra probado que el demandante fue ascendido al grado 13 del escalafón docente por la Junta Seccional de Escalafón del Departamento del Cauca pero esta situación no es suficiente para demostrar que se encuentra legalmente vinculado como docente y que como tal debe reconocérsele el pago que reclama por ostentar grado en el escalafón pues no se ha demostrado la existencia del cargo docente en el que supuestamente se ha venido desempeñando y menos la vacancia del mismo ni el nombramiento ni la posesión, exigencias de una vinculación legal y reglamentaria. Por el contrario, se encuentra acreditada, como se menciona, una vinculación legal en el cargo de Promotor de

Desarrollo y de la Comunidad, en el cual fue nombrado, está debidamente posesionado y en ejercicio del mismo. El recurso de apelación La parte demandante, al sustentar la impugnación, solicitó revocar la sentencia del Tribunal, con base en las siguientes razones (Fls. 88 a 90). No comparte la decisión del Tribunal, en razón a que fue nombrado como Promotor de Desarrollo y de la Comunidad y tomó posesión del cargo pero las funciones que ha desarrollado son las de docente. Por eso la parte resolutiva de la Resolución No 3850 de 31 de octubre de 2001 establece que los efectos fiscales se surten a partir del 22 de mayo de 1995, lo que quiere decir que las únicas funciones que realmente ha desempeñado son las de docente, que son avaladas por la Secretaría de Educación del Departamento, a través de la Junta Seccional de Escalafón del Cauca, cuando lo asciende del grado 5º al 13 en el escalafón docente. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas es aplicable al caso por cuanto las funciones desarrolladas por Felipe Portocarrero fueron las de docente, haciéndolo merecedor de la diferencia salarial y prestacional desde la fecha en que el acto administrativo surte sus efectos fiscales. Consideraciones de la Sala El problema Jurídico Consiste en determinar si el actor tiene derecho a la diferencia salarial y prestacional como docente en el grado 13, siendo que ocupa el cargo de Promotor de Desarrollo y de la Comunidad de la Normal de Señoritas de Guapi, Cauca. Para ello deberá decidir la Sala sobre la legalidad del Oficio No. 028 de 16 de abril

de 2002, expedido por la Oficina de Nómina del Departamento del Cauca, que le negó el pago del ascenso en el escalafón docente por figurar como funcionario administrativo. Hechos probados Felipe Portocarrero Meza fue nombrado en el cargo de Promotor de Desarrollo en la Normal Nacional de Señoritas de Guapi, Cauca, por Resolución No 3600 de 31 de mayo de 1976, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, cargo del que tomó posesión el 14 de julio de esa anualidad (Fl. 10 a 11) La Gobernación del Cauca, Junta Seccional de Escalafón, ascendió al grado 13 en el escalafón docente a Felipe Portocarrero Meza, “quien cumplió con requisitos para ascenso el 1 de julio de 1989, acredita Titulo: Licenciado (a), especialidad: Educación Primaria y Promoción de la Comunidad…la presente resolución surte efectos fiscales a partir del día primero (1) de agosto de dos mil uno (2001)” El acto fue recurrido y modificado el artículo tercero por la Resolución No 3850 de 31 de octubre de 2001, en el sentido de expresar que los efectos fiscales surten a partir del 22 de mayo de 1995 (Fls. 12 a 14). El actor, en escrito con fecha de recibido por la demandada el 8 de noviembre de 2001 allegó copia de la resolución 3850, para que se lo incluyera en nómina (fls. 15). El 15 de abril de 2002, el accionante solicitó a la Oficina de Nómina del Departamento de Cauca certificar si le había sido pagado el ascenso al grado 13

(Fl. 16). La Coordinadora de Nómina, por Oficio No. 028 de 16 de abril de 2002, informó al actor que “no se ha cancelado ningún tipo de ascenso en el Escalafón Nacional Docente, teniendo en cuenta que en el Sistema (sic) de Nomina (sic) figura como FUNCIONARIO ADMINISTRATIVO con carrera Administrativa y se le paga de acuerdo al cargo para el cual fue nombrado en la Normal Nacional La Inmaculada de Guapi (cauca) como Auxiliar de Técnico 4110, Grado 05.” (Fls. 17 y 32). Según certificado expedido en Popayán el 26 de marzo de 2003 por el Coordinador de la Oficina de Sistematización de Hojas de Vida, el señor Felipe Portocarrero Meza ingresó el 14 de junio de 1978 al cargo de Auxiliar de Técnico 4110-05 de la Normal Inmaculada de Guapi, con tipo de vinculación administrativa, sistema general participaciones (fls. 51 a 52). De folios 53 a 59, obran Evaluaciones del Desempeño Laboral Técnico Asistencial y Operativo, sin personal a cargo de los años 2000 al 2002. Análisis de la Sala Está probado en el expediente que el actor se encuentra vinculado a la Normal Nacional de Señoritas de Guapi, Cauca, en el cargo de Auxiliar de Técnico 411005, denominado “Promotor de Desarrollo” desde el 14 de junio de 1976 a la fecha (folios 53 a 55), cargo que es de carrera administrativa (folio 17). La Gobernación del Cauca, Junta Seccional de Escalafón, ascendió al grado 13

en el escalafón docente a Felipe Portocarrero Meza, razón por la cual pretende que se le pague la diferencia salarial y prestacional en dicho grado. El acto enjuiciado le negó el pago por figurar como FUNCIONARIO ADMINISTRATIVO, inscrito en carrera Administrativa. El apelante insiste en que las funciones que ha desarrollado son las de docente, las cuales fueron avaladas por la Secretaría de Educación del Departamento, a través de la Junta Seccional de Escalafón del Cauca, cuando lo ascendió del grado 5º al 13 en el escalafón docente. Por lo tanto debe darse aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y reconocerle la diferencia salarial y prestacional desde el 22 de mayo de 1995. Ahora bien, tanto en la demanda como en la alzada, el actor establece la violación sólo de derechos constitucionales como la igualdad (art. 13), el debido proceso (art. 29), la seguridad social (art. 48) y la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53) pero el análisis probatorio no permite concluir su afectación directa y forzosa como consecuencia única del reclamo de las sumas salariales y prestacionales solicitadas y tampoco se evidencia que se halle comprometido su mínimo vital. El alegato de vulneración de los derechos fundamentales carece de sustento probatorio, no se determina en el proceso de qué manera estos derechos han sido vulnerados por la demandada, las únicas pruebas existentes en el expediente acreditan lo contrario de lo dicho por el demandante, que su vinculación es administrativa y no docente, desde el 14 de junio de 1978, en el cargo de Auxiliar de

Técnico de la Normal Inmaculada de Guapi. No obstante, con la finalidad de efectuar una interpretación que armonice con el conjunto normativo existente y con los principios y valores que emanan de la Constitución, se revisará si el actor cumplía labores docentes, haciendo precisión, en primer lugar, que el artículo 122 de la C.P., establece “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.”. Del Régimen salarial de los docentes El Decreto 2277 del 14 de septiembre de 1979, Estatuto Docente, entonces vigente, disponía: “ Art. 1º.- Definición. El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales”. “Art. 3º.- Los Educadores oficiales.- Los educadores que presten sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto”. Art.36 Derechos de los educadores. Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: ... b) Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado de escalafón;

... f) Obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley.”. Conforme a las disposiciones transcritas el régimen especial de los docentes contemplado en el Estatuto es aplicable a los docentes de los órdenes nacional, departamental, distrital pero sólo en los temas relacionados con las materias que regula, es decir las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro y consagra como derecho el percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado de escalafón. Si bien es cierto, al actor se lo ascendió al grado 13 del escalafón nacional docente, dicho ascenso no le permite una mayor remuneración salarial, en la medida en que el cargo que ocupaba2 no le admitía tener el beneficio salarial del ascenso, diferente sería si ocupara un cargo docente, evento en el cual sí habría lugar a la diferencia salarial pretendida. Arguye el demandante que cumple labores docentes, pese al cargo administrativo en el que fue nombrado, y que en amparo del principio de la realidad frente a la formas se debe reconocer esta condición. Frente a la anterior afirmación la Sala advierte que no obra prueba alguna en el expediente que acredite tal hecho, correspondiendole a la parte actora de conformidad con el artículo 177 del C de P C, “probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y al no estar demostrado que fungía como docente no tiene derecho a la diferencia salarial pretendida. En efecto todos los documentos recaudados en el proceso dan cuenta de su labor como empleado administrativo y no como docente, es más, las calificaciones de

2 Auxiliar de Técnico de la Normal Inmaculada de Guapi, con tipo de vinculación administrativa, sistema general participaciones (fls. 51 a 52) servicios señalan al calificar sus labores como Técnico Administrativo que “cumple con las funciones de su cargo” y destacan su “trabajo organizado con los estudiantes y la comunidad”, de donde se deduce que el actor cumplía funciones administrativas y no docentes (folios 53 a 59). Es más, de su ascenso al grado 13 no se puede deducir que estuviese ejerciendo labores docentes en la Normal Superior “La Inmaculada” pues no está probado siquiera que tuviese carga académica ni las condiciones en que, eventualmente, ejercía esa labor. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión del Tribunal, que negó las pretensiones de la demanda. Decisión En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 28 de abril de 2005 del Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda formulada por FELIPE PORTOCARRERO MEZA contra el Departamento del Cauca, Secretaría de Educación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.-

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE