CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-31-000-2002-08000-01(0412-10)-2016

RETIRO DEL SERVICIO – Incapacidad superior a 360 d(cid:237)as / PERSONAS EN CIRCUNSTANCIA DE DEBILIDAD MANIFIESTA – Protecci(cid:243)n especial A partir de la expedici(cid:243)n de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991, se ha venido consolidado en el pa(cid:237)s un marco jur(cid:237)dico que determina los derechos de la poblaci(cid:243)n con discapacidad y al mismo tiempo las obligaciones del Estado y la sociedad para con ellos. En este sentido, se observa que el art(cid:237)culo 13 de la Constituci(cid:243)n consagra una clÆusula de protecci(cid:243)n especial en favor de las personas que por su condici(cid:243)n econ(cid:243)mica, f(cid:237)sica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Por su parte, el legislador se ha encargado de desarrollar dicha protecci(cid:243)n especial mediante la Ley 361 de 1997, por la cual se establecen mecanismos de integraci(cid:243)n social de las personas con limitaci(cid:243)n, y la Ley 762 de 2002, que aprueba la Convenci(cid:243)n Interamericana para la eliminaci(cid:243)n de todas las formas de discriminaci(cid:243)n contra las personas con discapacidad.

FUENTE FORMAL: LEY 361 DE 1997 / LEY 762 DE 2002

EMPLEADO EN INCAPACIDAD LABORAL – No se autoriza el retiro automÆtico del servicio / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA – Estado del vulnerabilidad del empleado incapacitado [C]onsidera la Subsecci(cid:243)n que el art(cid:237)culo 18 del Decreto 3135 de 1968, no

autoriza el retiro automÆtico del servicio del empleado en raz(cid:243)n de su incapacidad laboral cuando esta excede 360 d(cid:237)as, toda vez que el contexto constitucional y legal vigente, desarrollado en las Leyes 100 de 1993 y 361 de 1997, y en el Decreto 2463 de 2001, brinda una serie de garant(cid:237)as y prestaciones econ(cid:243)micas y asistenciales al empleado incapacitado, con el fin de asegurar su estabilidad laboral reforzada en raz(cid:243)n de su estado de vulnerabilidad, mientras que se resuelve, en forma definitiva, su estado de invalidez y el reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 2463 DE 2001 / DECRETO 3135 DE 1968

ESTADO DE INVALIDEZ – Pensi(cid:243)n de invalidez / PENSION DE INVALIDEZ – De origen comœn u origen profesional / ESTADO DE INVALIDEZ - Criterios establecidos en el manual œnico para la calificaci(cid:243)n de invalidez / CALIFICACION INTEGRAL DEL DA(cid:209)O CORPORAL – Criterios / PENSION DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMUN – Perdida del 50% de la capacidad laboral / INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – Indemnizaci(cid:243)n / PENSION DE INVALIDEZ DE ORIGEN PROFESIONAL – Perdida del 50% de la capacidad labora De acuerdo con el art(cid:237)culo 38 de la Ley 100 de 1993 se considera invÆlida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada

intencionalmente, hubiere perdido el 50% o mÆs de su capacidad laboral. El estado de invalidez se determina con base en los criterios establecidos en el manual œnico para la calificaci(cid:243)n de invalidez, expedido mediante el Decreto 692 de 1995, y posteriormente adoptado mediante el Decreto 917 de 1999, en el que se dispone que para efectuar la calificaci(cid:243)n integral del daæo corporal se deben tener en cuenta tres criterios: la deficiencia, la discapacidad y la minusval(cid:237)a. En el sistema general de pensiones, cuando la calificaci(cid:243)n total es equivalente al 50% o mÆs, se considera que hay estado de invalidez, las discapacidades que resulten inferiores a dicho porcentaje no originan derechos econ(cid:243)micos para el afiliado. En el sistema de riesgos profesionales se reconoce indemnizaci(cid:243)n por incapacidad permanente parcial entre el 5% y el 49% de pØrdida de capacidad laboral, y pensi(cid:243)n de invalidez, por pØrdida de capacidad laboral superior al 50%. Las autoridades legalmente facultadas para efectuar la calificaci(cid:243)n de la invalidez con base en el manual œnico son, de una parte, las entidades del sistema –ISS, ARP, EPS y aseguradorasy de otro lado, las juntas de calificaci(cid:243)n de invalidez, creadas por la Ley 100 de 1993. El reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez supone, en primer tØrmino, que el afiliado sea declarado invÆlido conforme al manual œnico de calificaci(cid:243)n y por decisi(cid:243)n de las juntas de calificaci(cid:243)n. A su vez,

los efectos del reconocimiento de la pensi(cid:243)n de invalidez se traducen, entre otros, en la terminaci(cid:243)n del v(cid:237)nculo laboral, en tal sentido, para los empleados pœblicos, las normas generales sobre retiro del servicio seæalan que la cesaci(cid:243)n definitiva de funciones se produce, entre otras, por invalidez absoluta, Decreto 2400 de 1968, art(cid:237)culo 25 literal e).

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 38 / DECRETO 692 DE 1995 / DECRETO 917 DE 1999 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTICULO 25 LITERAL e)

PENSION DE INVALIDEZ – Reconocimiento / FUERO DE ESTABILIDAD LABORAL – Trabajador incapacitado / RETIRO DEL SERVICIO DE PERSONA EN ESTADO DE INCAPACIDAD LABORAL – Sin autorizaci(cid:243)n de la oficina del trabajo / REINTEGRO – Improcedente al estar demostrada la perdida de la capacidad laboral / El retiro del demandante, en raz(cid:243)n a su incapacidad de origen comœn superior a los 360 d(cid:237)as ininterrumpidos, sin que la entidad empleadora hubiera solicitado previamente a la Direcci(cid:243)n Territorial del Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, la respectiva autorizaci(cid:243)n, con los soportes documentales que justifiquen el mismo y el pago de la indemnizaci(cid:243)n prevista en el art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997, resulta ilegal e ineficaz, toda vez al demandante lo proteg(cid:237)a un fuero de estabilidad laboral reforzada en raz(cid:243)n a su estado de discapacidad laboral. En tal sentido, ha

indicado la Corte Constitucional que la estabilidad laboral reforzada del trabajador incapacitado implica: “(i) el derecho a conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en raz(cid:243)n de la situaci(cid:243)n de vulnerabilidad, (iii) a permanecer en Øl hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculaci(cid:243)n laboral y (iv) a que la autoridad laboral respectiva autorice el despido con base en la verificaci(cid:243)n previa de dicha causal, a fin de que el despido pueda ser considerado eficaz” En criterio de la Subsecci(cid:243)n, la previsi(cid:243)n del art(cid:237)culo 18 del Decreto 3135 de 1968 no constituye una causal aut(cid:243)noma de retiro del servicio, sino un l(cid:237)mite al auxilio por enfermedad como se desprende de la redacci(cid:243)n misma de la norma; disposici(cid:243)n que debe ser interpretada sistemÆticamente con el nuevo sistema de seguridad social del sector pœblico (Ley 100 de 1993) para hacerlo compatible con el nuevo contexto constitucional que otorga un fuero de estabilidad laboral reforzada al trabajador incapacitado. En cuanto al argumento del demandante sobre la desviaci(cid:243)n de poder, se observa que el mismo qued(cid:243) desvirtuado con el dictamen de la Junta de Calificaci(cid:243)n de Invalidez que consta en el acta n”. 047-01 de 6 de diciembre de 2001 en el cual se determin(cid:243) la pØrdida de la capacidad laboral del demandante en un 50.45% por trastorno mayor del afecto clase III como

enfermedad de origen común, aclarando que “no hay elementos que permitan establecer una relaci(cid:243)n de causalidad entre las condiciones de trabajo y la etiolog(cid:237)a de la enfermedad”, dictamen médico que se encuentra en firme y por lo tanto se presume legal, prueba que desvirtœa la relaci(cid:243)n causal entre el retiro del servicio y el presunto hostigamiento por parte del superior. Conclusi(cid:243)n. Considerando que la Resoluci(cid:243)n n”. 00017 de 17 de enero de 2002, se motiv(cid:243) en la licencia por enfermedad comprobada del demandante superior a los 360 d(cid:237)as, y la administraci(cid:243)n no adelant(cid:243) el trÆmite correspondiente ante la oficina del trabajo para proceder al retiro, encuentra la Subsecci(cid:243)n que dicho acto viol(cid:243) el art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997, dado que el actor gozaba del fuero de estabilidad laboral reforzada, derivado de su estado de incapacidad mØdico laboral. Por lo anterior, desvirtuada la presunci(cid:243)n de legalidad que amparaba al acto demandado, se impone confirmar el fallo de primera instancia de accedi(cid:243) a decretar su nulidad. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Indemnizaci(cid:243)n sancionatoria / INDEMNIZACION SANCIONATORIA – 180 d(cid:237)as de salario / SALARIOS Y PRESTACIONES – No hay lugar al ser reconocida la indemnizaci(cid:243)n sancionatoria No hay lugar a reconocer salarios y prestaciones al demandante como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro del servicio en raz(cid:243)n

de su incapacidad mØdico laboral, toda vez que el art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997, estableci(cid:243) el reconocimiento y pago de la indemnizaci(cid:243)n sancionatoria, equivalente a ciento ochenta (180) d(cid:237)as de salario por el retiro en raz(cid:243)n de la limitaci(cid:243)n f(cid:237)sica y mental del servidor. En ese orden de ideas, el restablecimiento del derecho se contrae al reconocimiento y pago de la indemnizaci(cid:243)n reconocida por el A quo, la cual se ajusta a la prevista en la referida ley.

FUENTE FORMAL: LEY 361 DE 1997 – ARTICULO 26

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

BogotÆ, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 19001-23-31-000-2002-08000-01(0412-10)

Actor: NICOL`S RODOLFO L(cid:211)PEZ SACCONE Demandado: INSTITUTO GEOGR`FICO AGUST˝N CODAZZI –IGAC Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

La Subsecci(cid:243)n conoce los recursos de apelaci(cid:243)n interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 03 de diciembre de 2009 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda presentada por NicolÆs de

Jesœs L(cid:243)pez Saccone contra el Instituto GeogrÆfico Agust(cid:237)n Codazzi - IGAC. A N T E C E D E N T E S El seæor NicolÆs Rodolfo de Jesœs L(cid:243)pez Saccone, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) al Instituto GeogrÆfico Agust(cid:237)n Codazzi –IGAC. Pretensiones. 1.- Se declare la nulidad de la Resoluci(cid:243)n No. 00017 de 17 de enero de 2002, proferida por el Director General del Instituto GeogrÆfico Agust(cid:237)n Codazzi, mediante la cual se dispuso su retiro del servicio, a partir del 25 de noviembre de 2001, por haber permanecido trescientos sesenta (360) d(cid:237)as en licencia por enfermedad comprobada. 2.- A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) que se ordene al Instituto GeogrÆfico Agust(cid:237)n Codazzi, el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categor(cid:237)a, se declare que no hubo soluci(cid:243)n de continuidad, e igualmente se condene al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta que se produzca el reintegro efectivo al servicio. 3.- Se ordene el ajuste de las cantidades l(cid:237)quidas de dinero que resulten de la condena, segœn el art(cid:237)culo 178 del C.C.A, y se cumpla la sentencia en los tØrminos

indicados en los art(cid:237)culos 176 y 177 del C.C.A. FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. El seæor NicolÆs Rodolfo de Jesœs L(cid:243)pez Saccone se vincul(cid:243) al servicio del Instituto GeogrÆfico Agust(cid:237)n Codazzi, mediante Resoluci(cid:243)n No. 235 de 19 de febrero de 1975, en el cargo de ayudante de laboratorio clase 8.

2. Durante su trayectoria laboral en la entidad demandada, ocup(cid:243) diferentes empleos, fotogrametrista 4050 grado 11, coordinador c(cid:243)digo 5005 grado 17 y auxiliar administrativo c(cid:243)digo 5120 grado 22. Al œltimo empleo ocupado

accedi(cid:243) por el sistema de carrera administrativa.

3. Asegur(cid:243) el demandante que el seæor Eduardo Restrepo Doria, Director del IGAC, seccional Cauca, durante el aæo 1998, comenz(cid:243) a tener un comportamiento “hostil, grosero, humillante, represivo y burlesco” en su contra.

4. A ra(cid:237)z de lo anterior, comenz(cid:243) a cambiar su comportamiento, volviØndose “irritable e irascible”, no sólo en su trabajo sino en su hogar, situación que lo llev(cid:243) a aislarse de su entorno, desarrollar conductas depresivas y suicidas, y presentar trastornos en su salud, con s(cid:237)ntomas de gastritis, insomnio, ansiedad, depresi(cid:243)n y compulsi(cid:243)n al comer.

5. Acudi(cid:243) al servicio mØdico de siquiatr(cid:237)a del Instituto del Seguro Social IPS – Hospital Universitario San JosØ de PopayÆn, en donde le fue diagnosticado “síndrome de stress laboral, crisis de pánico, temores paranoides, angustia, bulimia y depresión mayor”, como enfermedad profesional, en virtud de lo cual, se le orden(cid:243) incapacidad para laborar desde el 30 de noviembre de 2000, prorrogÆndose hasta la fecha de su retiro.

6. La aseguradora de riesgos profesionales COLSEGUROS ARP remiti(cid:243) al demandante a la Junta Regional de Calificaci(cid:243)n del Cauca para la valoraci(cid:243)n mØdico laboral, autoridad que determin(cid:243) una pØrdida de la capacidad laboral del 56.76%, por enfermedad profesional, con fecha de estructuraci(cid:243)n del 30 de noviembre de 2000.

7. COLSEGUROS ARP apel(cid:243) la decisi(cid:243)n ante la Junta Nacional de Calificaci(cid:243)n de Invalidez, instancia que dictamin(cid:243) que la enfermedad padecida por el demandante era de origen comœn, segœn consta en acta n”. 47-01 de 6 de diciembre de 2001.

8. Expuso que con fundamento en tal decisión “perdió el derecho a la pensión de invalidez” y no le fueron pagadas las incapacidades, situación por la que interpuso acci(cid:243)n de tutela, en virtud de la cual se orden(cid:243) al Director Seccional de la Caja de Previsi(cid:243)n Social pagar las incapacidades debidas.

9. El IGAC lo retir(cid:243) del servicio mediante Resoluci(cid:243)n n”. 00017 de 17 de enero de 2002, con efectos desde el 25 de noviembre de 2001, por haber permanecido trescientos sesenta (360) d(cid:237)as en licencia por enfermedad comprobada, justificando el retiro en el art(cid:237)culo 18 del decreto 3135 de 1968, disposici(cid:243)n que fue derogada por el decreto 1295 de 1994, art(cid:237)culo 98 y por la Ley 361 de 1997 que protege los derechos de los trabajadores con limitaciones f(cid:237)sicas o sicol(cid:243)gicas.

10. Argument(cid:243) que el acto es nulo porque se fundament(cid:243) en una disposici(cid:243)n derogada, ademÆs, la entidad demandada no inici(cid:243) trÆmite administrativo correspondiente ante la Oficina del Trabajo para lograr la autorizaci(cid:243)n para

su retiro del servicio, teniendo en cuenta que ocupaba un cargo en carrera administrativa. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 1, 2, 6, 25, 53, 90 y 123 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, art(cid:237)culos 2, 3, 36 y demÆs normas concordantes del Decreto 01 de 1984, art(cid:237)culo 98 del Decreto 1295 de 1994, art(cid:237)culo 26 de la Ley 361de 1997 y Ley 443 de 1998.

Causales de nulidad propuestas. .- Violaci(cid:243)n a la constituci(cid:243)n y la ley. Se expuso que el acto acusado vulner(cid:243) la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, el bloque de constitucionalidad conformado por las normas del Derecho Internacional Humanitario, las normas de protecci(cid:243)n de los grupos de minusvÆlidos y limitados f(cid:237)sicos contenidas en la Declaraci(cid:243)n Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, la declaraci(cid:243)n de los derechos de las personas con limitaci(cid:243)n, aprobadas por la Resoluci(cid:243)n 3747 de 9 de diciembre de 1975 de la ONU, la Convenci(cid:243)n Americana sobre los Derechos Humanos, el Convenio 111 de la OIT y el Convenio Internacional 159 de la OIT sobre readaptaci(cid:243)n profesional y empleo de las personas invalidas, porque orden(cid:243) el retiro del servicio de una persona sujeta a protecci(cid:243)n especial por su limitaci(cid:243)n s(cid:237)quica producto del estrØs laboral, sin adelantarse el procedimiento administrativo de permiso ante la autoridad respectiva. Indic(cid:243) que la Ley 361 de 7 de febrero de 1997, regul(cid:243) lo referente a los mecanismos de integraci(cid:243)n social de las personas con limitaci(cid:243)n, protegiendo los derechos fundamentales y la dignidad de esta poblaci(cid:243)n, norma que trajo una derogaci(cid:243)n tÆcita de todas las disposiciones que le eran contrarias, entre ellas, el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1295 de 1994 y que fue declarada exequible por la Corte

Constitucional, mediante sentencia C-531 de 22 de mayo de 2000, en el entendido de que ninguna persona limitada puede ser despedida o su contrato terminado por raz(cid:243)n de su limitaci(cid:243)n, salvo que medie autorizaci(cid:243)n de la oficina de Trabajo. Argument(cid:243) que la violaci(cid:243)n de la norma se da, en primer lugar, frente a la competencia del funcionario, en la medida que la facultad de desvinculaci(cid:243)n de los empleados de carrera no es discrecional sino reglada y exige el permiso o autorizaci(cid:243)n de la autoridad administrativa, u oficina de trabajo, que en este caso no se dio. Tampoco se observ(cid:243) el procedimiento para la expedici(cid:243)n del acto administrativo, ni se motiv(cid:243) en debida forma. .- Expedici(cid:243)n irregular. Plante(cid:243) este vicio como accesorio a la violaci(cid:243)n de la ley, porque el acto demandado no se sujet(cid:243) al procedimiento indicado para su expedici(cid:243)n, como era la previa autorizaci(cid:243)n de la oficina del trabajo para determinar la “justa causa” de retiro. Además, afirmó que el retiro del servicio se produjo a partir del 25 de noviembre de 2001, es decir, con efectos hacia el pasado, lo que vulner(cid:243) el principio de irretroactividad y los derechos adquiridos, toda vez que los actos administrativos no pueden vulnerar situaciones jur(cid:237)dicas consolidadas. De otra parte, indic(cid:243) que la entidad demandada no pod(cid:237)a desvincularlo del servicio,

hasta tanto no se le hubiera reconocido y notificado la pensi(cid:243)n de invalidez de origen comœn por la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social. .- Desviaci(cid:243)n de Poder. Funda esta causal en la animadversi(cid:243)n demostrada en su contra por el jefe inmediato o director regional, quien desde que asumi(cid:243) el cargo en el aæo de 1998 hasta el 30 de noviembre de 2000, fecha de la incapacidad, inici(cid:243) una persecuci(cid:243)n y actitud humillante que desencaden(cid:243) la patolog(cid:237)a del estrØs laboral, depresi(cid:243)n mayor y episodios de pÆnico. Destac(cid:243) que este es el motivo por el cual, el director de la seccional Cauca, una vez transcurrido el tØrmino de trescientos sesenta (360) d(cid:237)as de incapacidad, solicit(cid:243) su retiro del servicio, sin que hubiera solicitado el permiso o autorizaci(cid:243)n de la oficina de trabajo de PopayÆn como lo dispone la Ley. .- Falsa Motivaci(cid:243)n. Adujo que este vicio se configur(cid:243) porque el acto acusado se fund(cid:243) en el art(cid:237)culo 18 del Decreto 3135 de 1968 que fue tÆcitamente derogado por la Ley 361 de 1997. AdemÆs, no se desarroll(cid:243) el trÆmite ante la autoridad administrativa u oficina de trabajo para la autorizaci(cid:243)n de la desvinculaci(cid:243)n, como lo exige el art(cid:237)culo 26 de la ley 361.

CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA El Instituto GeogrÆfico Agust(cid:237)n Codazzi, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fs. 119 a 135): Afirm(cid:243) que cumpli(cid:243) sus obligaciones como empleador, cancel(cid:243) aportes a las entidades encargadas de atender salud, pensi(cid:243)n y riesgos profesionales, reconoci(cid:243) y cancel(cid:243) al demandante los valores legales por concepto de incapacidades durante el periodo de incapacidad, es decir, el total de 360 d(cid:237)as continuos, mantuvo permanente relaci(cid:243)n con cada una de las entidades involucradas en el desarrollo del caso y solo procedi(cid:243) a desvincular al empleado cuando el ISS no transcribi(cid:243) las incapacidades posteriores a los 360 d(cid:237)as otorgadas al demandante. En el momento en el cual se super(cid:243) el plazo de 360 d(cid:237)as continuos de incapacidad, expedidos por el mØdico tratante adscrito al ISS, la entidad procedi(cid:243) de manera inmediata, a solicitar la transcripci(cid:243)n de las incapacidades, tal como lo establece la Resoluci(cid:243)n n” 2266 de 5 de agosto de 1998, para luego reconocer y ordenar el pago de las incapacidades presentadas. Adujo que la solicitud de reintegro es improcedente por cuanto el demandante fue desvinculado por la entidad por presentar incapacidades superiores a 360 d(cid:237)as, por enfermedad de origen comœn, con pØrdida de capacidad laboral de 52.15%, dando

lugar al reconocimiento por parte de CAJANAL de la pensi(cid:243)n de invalidez otorgada mediante Resoluci(cid:243)n 9123 de 08 de mayo de 2002, modificada mediante Resoluci(cid:243)n 30850 de 31 de octubre de 2002, reconocimiento que en la fecha se encuentra vigente, otorgÆndole al demandante el carÆcter de pensionado por invalidez, situaci(cid:243)n patol(cid:243)gica y/o cl(cid:237)nica que en la fecha no ha sido desvirtuada. No se desprotegieron los derechos del demandante, por el contrario, mantuvo muy claro el trÆmite pertinente y las entidades competentes encargadas de aplicarlo, por esta raz(cid:243)n, en el momento en el cual se interpuso la acci(cid:243)n de tutela, Cajanal debi(cid:243) proceder a reconocer la pensi(cid:243)n por invalidez causada por enfermedad de origen comœn, con efectos fiscales a partir del momento en el cual se retir(cid:243) del IGAC. Precis(cid:243) que no desvincul(cid:243) al demandante como consecuencia de su limitaci(cid:243)n f(cid:237)sica sino en cumplimiento de los art(cid:237)culos 18 del Decreto 3135 de 1968 y 37 del Decreto 1295 de 1994, por haber permanecido 360 d(cid:237)as en licencia por enfermedad comprobada. Por œltimo, indic(cid:243) que de acuerdo con el art(cid:237)culo 37 de la Ley 443 de 1998, es causal de retiro del servicio la invalidez absoluta.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia de 03 de diciembre de 2009, accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda, al condenar al IGAC al pago de la sanci(cid:243)n prevista en el art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997 y negar el reintegro por existir resoluci(cid:243)n pensional de invalidez (fs. 238 a 257): Como sustento de su decisi(cid:243)n expuso los siguientes argumentos: Consider(cid:243) que no se demostr(cid:243) la desviaci(cid:243)n de poder porque las declaraciones testimoniales, as(cid:237) como el concepto de la IPS referente al origen de la enfermedad del seæor L(cid:243)pez Saccone no resultaban suficientes para desvirtuar la presunci(cid:243)n de legalidad que rodea el acto acusado. Indic(cid:243) que no se configur(cid:243) una indebida aplicaci(cid:243)n del art(cid:237)culo 18 del Decreto 3135 de 1968 porque dicha normatividad continœa vigente para los efectos de la expedici(cid:243)n del acto demandado. En relaci(cid:243)n con la violaci(cid:243)n de la Ley 361 de 1997, destac(cid:243) que las personas discapacitadas gozan de una especial protecci(cid:243)n del Estado, lo cual se refleja en el art(cid:237)culo 26 de la referida ley, por lo tanto, el empleador que determine despedir dichos empleados sin la autorizaci(cid:243)n de la oficina de trabajo debe compensar la omisi(cid:243)n con el pago de una indemnizaci(cid:243)n equivalente a 180 d(cid:237)as de salario.

Con fundamento en tal disposici(cid:243)n, concluy(cid:243) que la actuaci(cid:243)n del IGAC es ilegal y supone una lesi(cid:243)n de los derechos fundamentales del demandante porque incumpli(cid:243) el deber referido a la autorizaci(cid:243)n previa de la oficina del trabajo para la desvinculaci(cid:243)n. Frente al restablecimiento del derecho, anot(cid:243) que el simple pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social y riesgos profesionales por parte del IGAC, durante el periodo en que el demandante estuvo incapacitado, no cumple el cometido de protecci(cid:243)n superior que el Estado impone a favor de las personas con debilidad manifiesta, motivo por el cual, ante el incumplimiento del art(cid:237)culo 26 de la Ley 361 de 1997, orden(cid:243) a la entidad demandada pagar la indemnizaci(cid:243)n correspondiente a 180 d(cid:237)as de salario consagrada en la referida disposici(cid:243)n, aunque Østa no se solicit(cid:243) en la demanda. En cuanto al reintegro, sostuvo que no procede porque mediante Resoluci(cid:243)n n” 30850 de 31 de octubre de 2002 le fue reconocida al demandante la pensi(cid:243)n de invalidez con efectos fiscales a partir de la fecha del retiro, esto es, del 25 de noviembre de 2001. Dicho acto se encuentra vigente y no fue objeto de demanda, raz(cid:243)n por la que estim(cid:243) improcedente el reconocimiento de los derechos econ(cid:243)micos laborales pretendidos en la demanda.

ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N .- De la parte demandante: Dentro de la oportunidad legal, el seæor NicolÆs Rodolfo L(cid:243)pez Saccone, present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, en el que solicit(cid:243) revocar el numeral segundo, y en su reemplazo ordenar, a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, los salarios y prestaciones dejados de devengar en el cargo de auxiliar administrativo desde el retiro hasta el cumplimiento de la sentencia (fs. 260 a 263): Adujo que el A-quo se equivoc(cid:243) al limitar el tema compensatorio a ciento ochenta (180) d(cid:237)as de salario porque dicho monto no compensa el daæo sufrido al quedar desprotegido de la seguridad social y tener que acudir a acciones de tutela para reclamar la atenci(cid:243)n mØdica y el pago de incapacidades. Indic(cid:243) que la sentencia impugnada no restableci(cid:243) el derecho como se solicit(cid:243) en la demanda, ni mucho menos repar(cid:243) el daæo que se le caus(cid:243), en cambio, orden(cid:243) reconocer una indemnizaci(cid:243)n por un monto p(cid:237)rrico que no compensa el daæo sufrido. Sostuvo que la pensi(cid:243)n de invalidez no puede limitar el efecto compensatorio del daæo, toda vez que se atent(cid:243) contra su dignidad al ser desvinculado de manera ilegal, por la animadversi(cid:243)n y persecuci(cid:243)n de su jefe inmediato, sin cumplir el

requisito de la autorizaci(cid:243)n previa ante la oficina de trabajo, raz(cid:243)n por la que sostuvo que el restablecimiento “en justicia y equidad” debe ser el pago de los factores salariales y prestacionales hasta la fecha. .- De la parte demandada. (f. 264 y 267 a 272). Solicit(cid:243) revocar la sentencia de primera instancia y negar la totalidad de las pretensiones de la demanda. Como fundamento del recurso, reiter(cid:243) los planteamientos expuestos en el escrito de contestaci(cid:243)n en cuanto a las razones que motivaron la expedici(cid:243)n del acto demandado. Expuso que en el momento en el cual el mØdico tratante adscrito al ISS expidi(cid:243) incapacidades que superaban los 360 d(cid:237)as y que fueron avaladas pero no transcritas por el ISS, el IGAC debi(cid:243) resolver la situaci(cid:243)n laboral del seæor L(cid:243)pez Saccone, expidiendo la Resoluci(cid:243)n n”. 00017 de 17 de enero de 2002 que orden(cid:243) su retiro del servicio. Afirm(cid:243) que al demandante se le atendi(cid:243) debidamente su particular situaci(cid:243)n de incapacitado ante las diferentes instancias, raz(cid:243)n por la que el IGAC no es responsable de ninguna irregularidad que conlleve el pago de la sanci(cid:243)n. Sostuvo que no comparte la decisi(cid:243)n de primera instancia en cuanto orden(cid:243) el reconocimiento y pago de la indemnizaci(cid:243)n de 180 d(cid:237)as, toda vez que el

demandante no se encuentra dentro de los supuestos de la Ley 361 de 1997 para ser tratado como limitado f(cid:237)sico. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N .- El demandante no aleg(cid:243) en esta etapa procesal. .- Parte demandada. (f. 283 a 299). Sostuvo que debe revocarse la sentencia de primera instancia, toda vez que el acto administrativo demandado fue expedido por funcionario competente, con la observancia de la plenitud de las formas, cumpliendo con todos los presupuestos establecidos por la ley para preservar el derecho de audiencia y defensa. Reiter(cid:243) que el IGAC reconoci(cid:243) y cancel(cid:243) las incapacidades expedidas y transcritas por el ISS, hasta llegar al tØrmino de 360 d(cid:237)as continuos, tØrmino dentro del cual de manera permanente se le inform(cid:243) al seæor NicolÆs Rodolfo L(cid:243)pez Saccone, la controversia surgida por la calificaci(cid:243)n de la contingencia de enfermedad, para efectos de identificar las entidades competentes en la atenci(cid:243)n y reconocimiento de dicha contingencia. Respecto a la condena de la indemnizaci(cid:243)n, indic(cid:243) que el IGAC no omiti(cid:243) la aplicaci(cid:243)n de la ley 361 de 1997, toda vez que no desvincul(cid:243) a un limitado f(cid:237)sico sino a una persona que cumpli(cid:243) con los requisitos exigidos para gozar de la pensi(cid:243)n por invalidez, inhÆbil para laborar de forma absoluta, de acuerdo con las

incapacidades presentadas, con pØrdida de capacidad laboral de 52.15% por raz(