CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-31-000-2004-02143-01(2230-08)-2009

SISTEMA ANUALIZADO DE CESANTIAS A NIVEL TERRITORIAL – Sanción moratoria por falta de consignación. Aplicación Este régimen anualizado de cesantías se hizo extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 (vigente desde el 10 de Agosto de 1998), en el cual se dispuso que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990. Por lo tanto es desde la entrada en vigencia de la norma reguladora del régimen anualizado de cesantías para las entidades territoriales, que se puede aplicar la sanción a la entidad que incumpla con la obligación de consignar el valor de esta prestación en los fondos privados dentro del término legal, dado que por tratarse de normas que consagran sanciones no es viable su aplicación extensiva.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTICULO 99 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998

SANCION MORATORIA EN EL PAGO DE CESANTIAS – Reconocimiento.

Manifestación de acogerse al régimen anualizado de cesantías El actor pretende el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna del valor anual

de su cesantía. Sanción que el a quo le negó al demandante con el argumento de no haber manifestado expresamente su deseo de acogerse a este nuevo régimen anualizado de cesantía y de omitir informar a la entidad el Fondo Privado escogido para la consignación del precitado auxilio. No fue acreditado en el sub-lite y por ende, la Sala considera innecesario ahondar en la aplicación de la Ley 50 de 1990, absteniéndose de examinar si era o no viable el derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en el artículo 99 ibídem, pues como no se determinó si el actor se acogió al régimen de la Ley 344 de 1996, cualquier análisis en torno a la remisión que esta última Ley hace a la Ley 50 de 1990 es impertinente. Así las cosas, la respuesta al problema jurídico planteado es positiva, es decir que si se pretende reclamar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anuales, es necesario que se demuestre haber manifestado a la entidad el deseo de trasladarse al nuevo régimen de cesantías; y aunque de manera estricta no se puede catalogar de solemne la prueba, si es claro que el único medio idóneo es la comunicación que en este sentido debe necesariamente dirigir y radicar en la entidad el empleado, pues como quedó visto en el marco normativo, efectuada esta manifestación la administración tiene que proceder a liquidar y a consignar los valores correspondientes en el fondo privado que el empleado elija, o en su defecto el que la administración escoja.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 19001-23-31-000-2004-02143-01(2230-08)

Actor: Rafael Armando Chávez Patiño

Demandado: MUNICIPIO DE POPAYAN AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 10 de octubre de 2006 negando las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La Demanda. Rafael Armando Chávez Patiño acude en demanda (Fol. 17-26) ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que describe el artículo 85 del C.C.A. y solicita se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio No. 10424 del 6 de mayo de 2004 que resolvió de manera negativa su petición de reconocimiento y pago del valor debidamente indexado de la mora por la no consignación oportuna de sus cesantías en un Fondo Privado de Pensiones y Cesantías. - Oficio No. 11948 del 21 de mayo de 2004 que le negó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior negativa. A título de restablecimiento del derecho pide que se le cancele la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías en los términos previstos en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995; se actualice la suma que resulte

de la liquidación y se reajuste conforme al interés técnico del 6% anual. Como fundamentos fácticos refiere el actor su vinculación con la administración municipal de Popayán, desde el 22 de febrero de 1994 en el cargo de Asistente Administrativo III dependiente de la unidad de control interno, fecha para la cual se encontraba vigente el régimen de cesantías retroactivo que posteriormente y mediante las Leyes 244 de 1994, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1997 fue modificado por un régimen anualizado que consagró una sanción a la entidad y a favor del empleado a quien no se le consigna oportunamente el valor de dicho auxilio. Informa la demanda que el actor se acogió de manera voluntaria al nuevo régimen de cesantías y que la administración incurrió en mora en la liquidación y consignación de dicho rubro de manera anual, pues ello sólo se verificó al momento de la desvinculación por reestructuración efectuada en el mes de octubre de 2001 y de manera retroactiva, pasando por alto su deseo de acogerse al nuevo régimen. En el acápite de normas violadas se enuncian los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 43 y 53 constitucionales y las Leyes 244 de 1995, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998. A los actos demandados se les atribuyen como causales de anulación: - Desconocimiento de la constitución y la ley. Dice el demandante que los actos que le niegan el pago de la sanción moratoria, desconocen el debido proceso puesto que la administración estaba en la obligación de consignar oportunamente el auxilio

de cesantías y si ello no ocurría debía cancelar la sanción por el retardo. Agrega que la administración no tuvo en cuenta que las normas referidas establecen un régimen de liquidación de cesantías para los servidores públicos que obliga a que la cesantía se consigne antes del 14 de febrero del año siguiente a su causación. Régimen que es aplicable a los funcionarios que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996 y al cual podían optar quienes estuvieran cobijados por el régimen retroactivo. - Falsa motivación porque la administración afirma como argumento para negar el derecho, que se le dio al servidor la oportunidad de interponer recursos en la vía gubernativa contra la resolución de liquidación de cesantías y además que dicha acreencia fue reconocida como pasivo laboral en el acuerdo de reestructuración al que se sometió el municipio. Argumento este último que no puede ser el soporte para negar derechos laborales. - Expedición irregular ya que la administración para expedir los actos demandados incumplió con el procedimiento administrativo, puesto que omite señalarle al administrado los recursos que proceden contra dichos actos, impidiéndole controvertir la negativa al reconocimiento de su derecho laboral. Omisión que se reitera al responderse como un derecho de petición más el recurso que en vía gubernativa se interpuso contra el oficio No. 10424 del 6 de mayo de 2004. Contestación a la demanda. El escrito contentivo de la defensa de la entidad fue presentado por fuera del término de fijación en lista por lo tanto se tuvo por no contestada la demanda (Fol. 43-49).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 10 de octubre de 2006 (Fol. 67-78) una vez analizadas por separado cada una de las pretensiones decidió en forma desfavorable al demandante. Referente al pago de la sanción moratoria por la consignación tardía del valor de su cesantías, adujo el Tribunal que a pesar que en los hechos de la demanda se afirma con certeza que el servidor comunicó oportunamente a la entidad sobre su deseo de cambiar al régimen anualizado de cesantía, no presentó prueba idónea de tal proceder lo que hace incongruente la pretensión. Respecto a la solicitud de la indemnización moratoria que prevé la Ley 244 de 1995, basado en una providencia del Consejo de Estado de fecha 23 de octubre de 2003, la consideró improcedente porque dicha sanción es aplicable únicamente a la cesantía definitiva. Finalmente la indemnización moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, a juicio del Tribunal a pesar de que el servidor estaba cobijado por el régimen anual de cesantías, resulta inaplicable porque el trabajador no demostró estar afiliado a un fondo de cesantías. Sobre este punto textualmente afirma la sentencia: “…el actor no demuestra ni su intención manifiesta ni su afiliación voluntaria a un fondo privado de cesantías desde su vinculación con la entidad tal como lo establece el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, circunstancia que según la jurisprudencia citada no da lugar a al configuración de la sanción por la no consignación oportuna en el fondo elegido…” (Fol. 77).

Analizada la prueba traída al proceso, encontró el Tribunal demostrado conforme a la hoja de vida del actor, el ingreso al servicio el 3 de mayo de 1995, pero no que hubiera informado a la administración su voluntad de acogerse al régimen de cesantías contemplado en la Ley 344, ni tampoco prueba de haberle indicado el nombre del Fondo Privado de Cesantías en el que cada año quería que se le consignarán sus cesantías. LA IMPUGNACIÓN Y SUS FUNDAMENTOS El demandante a través de su apoderada interpone recurso de apelación solicitando se revoque en su integridad la decisión porque, según lo afirma a folios 4 a 7 del cuaderno 2, el Tribunal concluyó que la única prueba útil para demostrar la voluntad de cambió de régimen de cesantías, era la documental, pasando por alto que existían otros medios de prueba que servían para este efecto, y que era la administración la que debía demostrar tal hecho dado que se encontraba en mejores condiciones de probar. TRAMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso fue admitido el 19 de septiembre de 2008 (Fol. 16), y el 28 de noviembre del mismo año el despacho del ponente decide rechazar por improcedentes las pruebas que el impugnante solicitó decretar y practicar en esta instancia (Fol. 1820). Por auto del 13 de marzo de 2009 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, término que venció en silencio. Concepto del Ministerio Público. A folios 24 a 37 solicita se confirme la sentencia, porque de la lectura del expediente y el análisis de la prueba obrante en el mismo, se

colige que el actor no demostró haber manifestado su voluntad de acogerse al nuevo régimen anualizado de cesantías, sin que pueda aceptarse su argumento relativo a que la ausencia de estos documentos sea el desorden administrativo de la alcaldía de Popayán, porque es apenas obvio que si radicó las solicitudes debía tener copia del recibido. Agrega que la administración le reconoció al actor la cesantía mediante Resolución No. 2183 del 7 de diciembre de 2001 que no fue impugnada. Afirma que el actor obró de manera negligente pues laboró en la entidad desde el año de 1994 hasta el 2001 y sólo hasta el mes de marzo de 2004 elevó petición de reconocimiento y pago de cesantías, cuando la administración desde el 7 de diciembre de 2001 ya había reconocido el pago correspondiente al demandante. Como normatividad aplicable señala el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por remisión expresa del Decreto 1582 de 1998 reglamentario de la Ley 344 de 1996. Basado en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado, señala que la sanción moratoria por consignación tardía de la cesantía en fondo privado es aplicable para los servidores públicos a partir de 1998 y que debía existir manifestación expresa al respecto pues de lo contrario quedarían cobijados por el régimen retroactivo aplicable a quienes se encontraban vinculados a la administración para la entrada en vigencia de las nuevas normas. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico. Esta instancia deberá centrar el estudio de la controversia a las razones de la impugnación, concretamente si para el reconocimiento de la sanción

moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es necesario que demuestre el peticionario, vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, haber manifestado a la entidad territorial su deseo de trasladarse del régimen retroactivo al régimen anualizado. En caso positivo, cuál el medio idóneo para probar tal manifestación. Marco normativo y jurisprudencial. La sanción moratoria por falta de consignación del auxilio de cesantía de trabajadores en los fondos privados, está consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en los siguientes términos: “…El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.”. Este régimen anualizado de cesantías se hizo extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582

de 5 de agosto de 1998 (vigente desde el 10 de Agosto de 1998), en el cual se dispuso que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996, que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990. Artículo 13 cuyo tenor literal es el que a continuación se transcribe: “…ARTICULO 13 Ley 344 de 1996: “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; (…)”. Por lo tanto es desde la entrada en vigencia de la norma reguladora del régimen anualizado de cesantías para las entidades territoriales, que se puede aplicar la sanción a la entidad que incumpla con la obligación de consignar el valor de esta prestación en los fondos privados dentro del término legal, dado que por tratarse de normas que consagran sanciones no es viable su aplicación extensiva. El citado Decreto Reglamentario 1582 de 1998 respecto de los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo régimen anualizado

de cesantías, consagró en su artículo 3º lo siguiente: “…En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. Bajo este marco normativo abordará la Sala el estudio y solución del problema jurídico planteado por el recurrente. Análisis de los argumentos en que se sustenta el recurso. Para el presente evento, según la demanda, el actor pretende el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna del valor anual de su cesantía. Sanción que el a quo le negó al demandante con el argumento de no haber manifestado expresamente su deseo de acogerse a este nuevo régimen anualizado de cesantía y de omitir informar a la entidad el Fondo Privado escogido para la consignación del precitado auxilio. Efectivamente en el curso del proceso el demandante logró probar los siguientes

supuestos de hecho: La vinculación laboral del actor con la entidad territorial desde el 22 de febrero de 1994 como asistente administrativo III dependiente de la Unidad de Control Interno, nombrado mediante Decreto 039 del 14 de febrero de 1994 (fol. 2 y 3 cd. ppal). La inscripción en la carrera administrativa se verificó el 28 de septiembre de 1995 mediante Resolución No. 191 en el cargo de Asistente Administrativo IIIUnidad de Control Interno (Fol. 65 cd. pruebas). El reconocimiento del auxilio de cesantía por supresión del cargo se infiere del contenido de la Resolución No. 2183 del 7 de diciembre de 2001 y la notificación personal de este acto al interesado señor Rafael Armando Chávez Patiño en la cual se le informó sobre la procedencia del recurso de reposición (Fol. 4 a 6 cd. ppal). El reconocimiento y pago de pasivos laborales a favor del señor Rafael Armando Chávez Patiño como consecuencia de la terminación de la relación laboral se infiere del contenido de la Resolución No. 2678 de 2001, frente a la cual el beneficiario en el acto de notificación personal fue informado de la procedencia del recurso de reposición, renunciando a los términos de ejecutoria (Fol. 53 y 54 cd. pruebas). El reconocimiento de la indemnización por supresión del cargo se infiriere del contenido de la Resolución No. 414 del 15 de abril de 2002, notificado de manera personal el 25 de abril del mismo año, en el numeral tercero de la parte resolutiva de este acto le informa al beneficiario que contra él procede el recurso

de reposición ante el señor Alcalde de Popayán dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación (Fol. 57 y 58 cd. de pruebas). La solicitud del pago de acreencias laborales elevada por el señor Rafael Armando Chávez Patiño al municipio de Popayán el 26 de abril de 2004, en los siguientes términos: “…se sirva cancelarme la mora por la no consignación de las cesantías en un fondo de cesantías y se indexen los respectivos intereses. SEGUNDA. …me cancele los intereses de mora que se le adeudan por la cancelación extemporánea de sus salarios y prestaciones sociales. TERCERO. … revisar las liquidaciones de pasivo laboral cesantías y demás prestaciones sociales que me fueran canceladas con ocasión de su desvinculación a partir del 12 de octubre de 2001…” (Fol. 9 y 10 cd. ppal). La respuesta a la anterior petición se encuentra contenida en el oficio No. 10424 del 6 de mayo de 2004 en el siguiente sentido (Fol. 7 cd. ppal): “…Conforme a la misma información que suministra, su vinculación es anterior a la expedición de la Ley 344 de 1996, por lo que en consecuencia el régimen que se le aplicó en su momento para la liquidación de las mismas, corresponde al retroactivo que en principio es más favorable al servidor público.

2. La citada Ley en concordancia con el Decreto 1582 de 1998 que la reglamenta, nos ofrece una mayor claridad al respecto, cuando da la opción a los servidores públicos de acogerse al nuevo régimen –el

anualizado-, por el cual usted no opta y por ello, le fueron liquidadas las mismas en forma retroactiva y no se consignaron, obviamente en fondo alguno.

3. En relación, con los intereses y demás acreencias, le recuerdo que los actos que le liquidaron y reconocieron las acreencias, se encuentran en firme, no siendo posible la revocatoria de los mismos y como es de público conocimiento, el Municipio, debido a una difícil y grave situación financiera, se acogió a la Ley 550, motivo por el cual las obligaciones de toda índole quedaron sujetas al acuerdo de reestructuración de pasivos, en el cual se contempla que éste tipo de acreencia, se pagará preferentemente por su valor nominal, renunciando esta clase de acreedores al reconocimiento de valores excedente de aquél.

Por lo anteriormente expresado, se deniega lo solicitado en el oficio de la referencia…”. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición el 13 de mayo de 2004 (Fol. 11-16 cd. ppal) que fue resuelto el 21 del mismo mes y año mediante oficio No. 11948, en el cual se le informa al recurrente: “…A la fecha se le ha cancelado todas las acreencias laborales que se le reconocieron en los actos administrativos que se le notificaron cuando se lo desvinculó de la Entidad, por lo que en consecuencia estos ya se encuentran en firme conforme a lo establecido en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo. - En lo relacionado con la sanción moratoria, ya expresé el criterio de la Administración sobre el tema que se fundamenta en la Ley que cita en

su escrito inicial y en el Decreto 1582 de 1998, usted lo regía en materia de cesantías el régimen retroactivo y no renunció a éste, prueba de ello es que cuando se le notifica la resolución, no manifestó rechazo alguno al respecto. - Considero finalmente, que a su solicitud se le dio respuesta de fondo, dentro del término y sin dilación alguna y que por no tratarse de un acto administrativo propiamente dicho, no es susceptible de recursos, simplemente se contesta un derecho de petición. (Fol. 8 cd. ppal). La vinculación del señor Rafael Armando Chávez Patiño a un Fondo Privado de Cesantías. En el curso del proceso el Fondo de Cesantías Porvenir informa que el señor Chávez Patiño tuvo cuenta de cesantías en dicho fondo con la empresa Sabogal Cruz Oscar, pero no existen aportes por el Municipio de Popayán. Como fecha de vinculación al fondo se refiere el 13 de febrero de 2004 (Fol. 11 y 12 cd. de pruebas). Por su parte el municipio de Popayán informa al proceso el 9 de diciembre de 1995 (Fol. 7), que en la hoja de vida de Rafael Armando Chávez Patiño “no se encuentra oficio alguno, recibido por la entidad, donde manifieste su deseo de cambiarse al Régimen de liquidación anual de cesantía y su traslado a un fondo privado de pensiones y cesantías…”. Consecuente con lo anterior afirma la Sala que el actor no demostró su vinculación a un fondo privado de cesantías, como tampoco que hubiera manifestado a la entidad territorial su deseo de acogerse al nuevo régimen anualizado de

cesantías. Frente a este último punto asegura el demandante tanto en la primera como en la segunda instancia que, la administración estaba en mejores condiciones de probar la existencia de tal manifestación, es decir, traslada la obligación de probar bajo el argumento del desorden administrativo que dice se presenta al interior de la entidad, afirmando además que la manifestación de cambio de régimen se infiere del hecho en el cual la señora “Luz Mary Urreste Campo quien de igual manera tramita proceso en el presente tribunal y quien fue vinculada al municipio el 01 de abril de 1995 le fue cancelada la mora por la no consignación de las cesantías a pesar de que no se encuentre el escrito en su hoja de vida…”. Este último argumento carece de validez para la Sala y no sirve para demostrar la voluntad expresa del traslado de régimen que dice el actor efectúo ante la administración municipal demandada. Este hecho sólo se demuestra con el escrito contentivo de tal manifestación, pues por tratarse de un hecho inherente al fuero interno de cada trabajador, él es el único que puede expresarlo. Como quedó visto, la vinculación del actor a la entidad territorial se verificó el 22 de febrero de 1994 cuando se posesionó para ocupar el cargo de Asistente Administrativo III dependiente de la Unidad de Control Interno, con anterioridad a la Ley 344 de 1996. Relación laboral que culminó el 12 de octubre de 2001 y por esta razón en principio no le era aplicable el nuevo régimen anualizado de cesantías previsto en la citada Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, salvo que de manera expresa decidiera acogerse al mismo, lo cual como ya se analizó, no ocurrió.

De otra parte, para la Sala es claro que no es dable aceptar el argumento expuesto en el recurso de apelación fundado en que la administración estaba en mejores condiciones de probar la afiliación al nuevo régimen del actor, porque, acorde con los criterios probatorios que rigen el proceso ordinario contencioso, y que claramente establecen que quien afirma un supuesto de hecho del cual pretende derivar una consecuencia jurídica, es quien debe probarlo. Para el caso, el administrado, contrario a lo que se afirma en el memorial contentivo del recurso, era el que estaba en mejores condiciones de probar que expresó a la administración su deseo de acogerse al nuevo régimen, esta carga probatoria no se le puede trasladar a la administración aduciendo desorden administrativo. Tampoco se puede probar con decisiones favorables a trabajadores del mismo municipio, puesto que si bien los argumentos y pretensiones pueden llegar a ser similares, no son idénticos y además no pueden servirse de las mismas pruebas cuando se trata de situaciones particulares y concretas como sería, para este evento, la manifestación de traslado de régimen. De esta manera se concluye que no es posible aplicar al actor el régimen previsto en la Ley 50 de 1990, toda vez que como se dilucidó, el marco interpretativo del Decreto 1582 de 1998 contempla una vigencia específica para que comience a regir el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996, esto es para los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y exceptúa la aplicación de este término de vigencia para quienes habiéndose vinculado con anterioridad a esta fecha decidan acogerse al mismo. Este último aspecto, no fue acreditado en el sub-lite y por ende, la Sala considera

innecesario ahondar en la aplicación de la Ley 50 de 1990, absteniéndose de examinar si era o no viable el derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en el artículo 99 ibídem, pues como no se determinó si el actor se acogió al régimen de la Ley 344 de 1996, cualquier análisis en torno a la remisión que esta última Ley hace a la Ley 50 de 1990 es impertinente1. Así las cosas, la respuesta al problema jurídico planteado es positiva, es decir que si se pretende reclamar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anuales, es necesario que se demuestre haber manifestado a la entidad el deseo de trasladarse al nuevo régimen de cesantías; y aunque de manera estricta no se puede catalogar de solemne la prueba, si es claro que el único medio idóneo es la comunicación que en este sentido debe necesariamente dirigir y radicar en la entidad el empleado, pues como quedó visto en el marco normativo, efectuada esta manifestación la administración tiene que proceder a 1 Consejo de Estado Sección Segunda - Subsección “B”. Sentencia del 8 de junio de 2006, No. Interno. 8393-05, C. P. Alejandro Ordoñez Maldonado. Sentencia del 8 de junio de 2006. Actor. Ana N. Bernal Ávila. Demandado. Municipio de Tunja. liquidar y a consignar los valores correspondientes en el fondo privado que el empleado elija, o en su defecto el que la administración escoja. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca el 10 de octubre de 2006.

COPIESE Y NOTIFIQUESE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA

DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ