CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-31-000-2006-01070-01(1007-12)-2018

SERVIDORES DEL ORDEN MUNICIPAL –Naturaleza / EMPLEADOS

PÚBLICOS/ TRABAJADORES OFICIALES / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Los servidores del orden municipal son empleados públicos y por excepción, son trabajadores oficiales quienes se dedican a la construcción y sostenimiento de obras, postulado que proviene de la reproducción de lo dispuesto en el Código de Régimen Municipal según el cual implica que se haya acogido un criterio orgánico para definir cuál es el vínculo laboral que une a las entidades del orden municipal con sus funcionarios. En efecto, la naturaleza jurídica de la entidad es la que define el carácter contractual o legal y reglamentario de las relaciones de trabajo en el ámbito municipal y sólo para constituir la excepción a la regla general se emplea un criterio funcional al indicar que sólo los que se desempeñen en labores de construcción o sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. la calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une al funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación sino por las normas legales. Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado pueda ser cumplida mediante esa modalidad, este no puede ser calificado como trabajador oficial. esta corporación es competente para conocer de la presente controversia, no sólo por la naturaleza de la entidad demandada, el criterio funcional y el vínculo de los demandantes, sino por debatirse

la legalidad de un acto administrativo (artículos 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo) que produjo efectos jurídicos particulares y concretos para las partes contenido en el oficio del 20 de junio de 2006 proferido por el alcalde municipal de Mercaderes (Cauca). RELACIÓN LABORAL - Elementos i)La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humaños relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO

REALIDAD – Reglas/ PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS APORTES PENSIONALES – Inoperancia Las reglas jurisprudenciales a tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando deba aplicarse la figura de la prescripción. Al respecto, señaló lo siguiente:i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de

su vínculo contractual.ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de

la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho.ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.

NOTA DE RELATORÍA.: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, rad 0088-16SUJ2 No.005/16,C.P. Carmelo

Perdomo Cuéter

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 129 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 130 / CONVENIO 111 DE LA OIT

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUB SECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-31-000-2006-01070-01(1007-12)

Actor: JHAZMIR LÓPEZ Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE MERCADERES (CAUCA) Apelación sentencia. Contrato prestación de servicios Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes demandantes, contra la sentencia proferida el 25 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que denegó las súplicas de la demanda instaurada contra el Municipio de Mercaderes (Cauca).

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 85 del Código

Contencioso Administrativo, los señores Jhazmir López López, Luz Miriam Ortega Benavidez, Nancy Muñoz Moreno, Edwin Montilla Paste y Reinaldo Fernández, por intermedio de apoderado deprecaron la nulidad del oficio de 20 de junio de 2006 suscrito por el alcalde del Municipio de Mercaderes Cauca, por medio del cual negó el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria y el pago de las prestaciones sociales derivadas de ella. A título de restablecimiento del derecho, solicitaron los respectivos reintegros a los cargos que desempeñaban o a otros de igual o superior categoría; el pago de los

salarios, primas, bonificaciones, salarios diferidos, subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar y, en general, todos los demás valores y emolumentos que hayan podido producirse desde la fecha en que fueron desvinculados del servicio, hasta aquella en que sean efectivamente reintegrados, teniendo en cuenta la aplicación de la corrección monetaria de acuerdo a los índices de precios al consumidor fijados por el DANE. De igual manera, que dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo; y, que condene en costas y agencias en derecho. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.1.2.1. Los señores Jhazmir López López, Luz Miriam Ortega Benavides, Nancy Muñoz Moreno, Edwin Montilla Pastes y Reinaldo Fernández estuvieron vinculados laboralmente al municipio de Mercaderes Cauca mediante contratos de trabajo y órdenes de prestación de servicios, relacionados individualmente de la siguiente manera: - Jhazmir López López (contrato de trabajo) Vinculación Fecha de Fecha de Cargo inicio terminación Contrato de 2/01/2001 2/07/2001 Secretaria de tesorería trabajo a término fijo Contrato de 3/07/2001 31/12/2001 Secretaria de tesorería trabajo a término fijo Contrato de 1/01/2002 31/07/2002 Secretaria de tesorería trabajo a término fijo Contrato de 1/08/2002 31/12/2002 Secretaria de tesorería trabajo a término

fijo Contrato de 1/01/2013 31/12/2003 Secretaria de tesorería trabajo a término fijo -Nancy Muñoz Moreno (contrato de trabajo) Vinculación Fecha de Fecha de Cargo inicio terminación Contrato de 1/012002 31/12/2002 Promotora de trabajo a juntas de término fijo acción Contrato de 1/01/2003 31/12/2003 Promotora de trabajo a juntas de término fijo acción -Edwin Montilla Pastes (contrato de trabajo) Vinculación Fecha de inicio Fecha de terminación Cargo Contrato de 3/07/2001 31/12/2001 Coordinador cárcel trabajo a término municipal. fijo Contrato de 1/01/2002 30/06/2002 Coordinador cárcel trabajo a término municipal. fijo Contrato de 1/07/2002 31/10/2002 Coordinador cárcel trabajo a término municipal. fijo Contrato de 25/04/2003 31/12/2003 Coordinador cárcel trabajo a término municipal. fijo -Luz Miriam Ortega Benavides (orden de prestación de servicios) Vinculación Fecha de inicio Fecha de terminación Cargo Orden de Auxiliar de la sección prestación de 1/11/2002 30/11/2002 de contabilidad servicios núm. 233 de 2002 Orden de 30/12/2002 Auxiliar de la sección prestación de 1/12/2002 de contabilidad servicios núm. 242 de 2002 Orden de 2/01/2003 28/02/2003 Auxiliar de la sección prestación de de contabilidad

servicios núm. 005 de 2003 Orden de 2/03/2003 31/03/2003 Auxiliar de la sección prestación de de contabilidad servicios núm. 044 de 2003 Orden de 1/04/2003 30/04/2003 Auxiliar de la sección prestación de de contabilidad servicios Orden de 1/05/2003 30/06/2003 Auxiliar de la sección prestación de de contabilidad servicios núm. 086 de 2003 Orden de 1/07/2003 31/08/2003 Auxiliar de la sección prestación de de contabilidad servicios núm. 127 de 2003 Orden de 1/09/2003 31/09/2003 Auxiliar de la sección prestación de de contabilidad servicios núm. 154 de 2003 Orden de 1/10/2003 31/10/2003 Auxiliar de la sección prestación de de contabilidad servicios Orden de 2/11/2003 30/11/2003 Auxiliar de la sección prestación de de contabilidad servicios Orden de 1/12/2003 31/12/2003 Auxiliar de la sección prestación de de contabilidad servicios -Reinaldo Fernández (orden de prestación de servicios) Vinculación Fecha de inicio Fecha de terminación Cargo Orden de 11/1/1998 30/3/1998 Coordinador de la prestación de feria artesanal de servicios núm. semana santa. 047 del 11/1/1998 Orden de 1/4/1998 30/6/1998 Conductor del prestación de vehículo de la servicios núm. alcaldía.

096 del 1/4/1998 Orden de 1/7/1998 30/9/1998 Conductor del prestación de vehículo de la servicios núm. alcaldía. 163 del 1/7/1998 Orden de 1/10/1998 30/11/1998 Conductor del prestación de vehículo de la servicios núm. alcaldía. 263 del 1/10/1998 Orden de 1/12/1998 30/12/1998 Conductor del prestación de vehículo de la servicios núm. alcaldía. 335 1/12/1998 Orden de 1/2/2002 31/5/2002 Transporte de prestación de maquinaria y servicios combustible a Popayán y veredas del municipio. Orden de 1/6/2002 31/7/2002 Transporte de prestación de maquinaria y servicios combustible a Popayán y veredas del municipio. Orden de 1/8/2002 31/8/2002 Transporte de prestación de maquinaria y servicios combustible a Popayán y veredas del municipio. Orden de 1/9/2002 30/9/2002 Transporte de prestación de maquinaria y servicios combustible a Popayán y veredas del municipio. Orden de 1/10/2002 30/11/2002 Transporte de prestación de maquinaria y servicios combustible a Popayán y veredas del municipio. Orden de 1/12/2002 31/12/2002 Transporte de prestación de maquinaria y servicios combustible a Popayán y veredas del municipio.

Orden de 2/1/2003 28/2/2003 Transporte de prestación de maquinaria y servicios combustible a Popayán y veredas del municipio. 1.1.2.2. Los demandantes adelantaron un proceso laboral ante la jurisdicción ordinaria, alegando el pago de salarios y prestaciones sociales por el vínculo laboral que desempeñaron, proceso que fue despachado de manera desfavorable por el Juzgado Civil del Circuito de Patía Cauca y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán – Sala Civil Laboral. En tal actuación se arribó a la conclusión de que las labores desempeñadas por los demandantes no se adecuan con la construcción y sostenimiento de obras públicas y por tal razón se declaró la excepción de inexistencia de la obligación. 1.1.2.3. Una vez finalizó el periodo constitucional del alcalde municipal del Mercaderes, se procedió a desvincular a las personas que no hacían parte del grupo político del Alcalde electo, dentro de los cuales se encontraban los demandantes. 1.1.2.4. Mediante derecho de petición presentado ante la Alcaldía de Mercaderes (Cauca), solicitaron que se les realicen los pagos de las acreencias laborales debidas, teniendo en cuenta su condición de empleados públicos, no obstante, les fueron negadas sus peticiones a través del oficio de 20 de junio de 2006. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como normas vulneradas citó los artículos 2, 3, 6, 15, 21, 25, 29, 90, 123, 125 y

209 de la Constitución Política; 132 ordinal 1.º, 295, 296 y 300 del Decreto Ley 1333 de 1986; literal c) del artículo 11 de la Ley 78 de 1986; y, los artículos 36 y 85 del Código Contencioso Administrativo. En el concepto de la violación expuso que las normas señaladas como vulneradas contienen las condiciones para el ejercicio del poder público por parte de las autoridades de la República y las obligaciones de atender el derecho al trabajo como una obligación social y fundamental que goza de protección del Estado, según las cuales en el caso de los alcaldes tienen la prohibición de desvincular a sus empleados cuando militen en filiaciones contratarías al movimiento que eligió el alcalde actual Señaló que con la expedición del acto administrativo atacado, se configuraron vicios de anulación de desviación del poder, falsa motivación y, violación flagrante de las prohibiciones establecidas a los alcaldes en cuanto a sus atribuciones para nombrar y desvincular empleados públicos desconociendo los parámetros que dispone el ordenamiento jurídico, pues estarían en contravía del derecho fundamental al trabajo y a la estabilidad que ello conlleva. 1.2. Contestación de la demanda El apoderado del municipio de Mercaderes (Cauca), se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes1: Consideró que los demandantes no pueden ser considerados empleados públicos, ya que de las pruebas aportadas al plenario ninguno fue vinculado al municipio mediante una relación legal y reglamentaria, es decir, no se aportó copia del acta de nombramiento y posesión, de la creación del cargo en la planta de personal y

de la respectiva disponibilidad presupuestal. Propuso como excepciones las siguientes: Cosa juzgada: Señaló que la parte actora tramitó ante el Juzgado Civil del Circuito de Patía (Cauca) procesos ordinarios laborales con los mismos hechos y pretensiones que ahora solicita, dentro de los cuales fue absuelto el municipio.

Prescripción: Al tenor de lo dispuesto en el artículo 488 del Código Sustantivo de Trabajo en concordancia con el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil, todas y cada una de las pretensiones reclamadas se encuentran afectadas de la figura de la prescripción.

Inexistencia de la obligación: Los accionantes nunca ostentaron la calidad de empleados públicos o de trabajadores oficiales de la alcaldía de Mercaderes, razón por la cual mal podría atribuirse a esta última entidad responsabilidad para reconocer las acreencias laborales deprecadas. Advierte que la administración actuó de buena fe para con los demandantes y por lo tanto nunca quiso defraudar a los contratistas en esos aspectos. 1 Folios 230-233 cuaderno principal 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 25 de agosto de 2011, declaró no probadas las excepciones propuestas por el municipio de Mercaderes (Cauca) y desestimó las pretensiones de la demanda (ff. 313-325), en los siguientes términos: 1.3.1. Señaló que la excepción de cosa juzgada no tiene vocación de prosperidad, pues si bien existe identidad de partes, la causa petendi es diametralmente diferente, en tanto que la jurisdicción ordinaria en ningún momento analizó la

legalidad del acto que aquí se discute, y si bien las consecuencias que se derivarían de tener una sentencia que despachara desfavorablemente las pretensiones en ambos procesos serían similares «lo cierto es que en el presente asunto se discute la legalidad de un acto, aspecto que no fue analizado en el proceso laboral, razón por la cual no es posible declarar la excepción de cosa juzgada en esta instancia procesal»2. 1.3.2. Adujo que el material probatorio aportado al plenario no demostró los elementos que configuran la relación laboral tales como la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración por parte de los señores Luz Miriam Ortega Benavidez y Reinaldo Fernández quienes a través de diversas órdenes de prestación de servicios no pudieron acreditar el cumplimiento de horarios ni funciones a desarrollar de manera subordinada. Respecto de la situación particular de los señores Jhazmir López, Edwin Montilla y Nancy Muñóz Moreno, quienes se vincularon mediante la suscripción de contratos a término indefinido, tampoco se pudo determinar los elementos que configuran la relación laboral, al encontrar graves falencias probatorias para demostrar el vínculo. En efecto, señaló que de los contratos de trabajo y de la declaración aportada al plenario, no se aportan mayores elementos de juicio que permitan inferir la existencia de un contrato realidad entre los demandantes y el ente territorial traído a juicio. 1.4. El recurso de apelación 2 Folio 321 El apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación que sustento con los siguientes planteamientos3:

El municipio de Mercaderes de manera ilegítima encubrió una verdadera relación laboral con el fin de evadir las obligaciones prestacionales que les asisten, por la prestación personal, permanente y subordinada que permaneció durante todo el vínculo laboral. Transcribió, de manera integral, la sentencia del 26 de junio de 2008 expediente 2500-07, con ponencia del magistrado Jaime Moreno García, según la cual considera que se analizan argumentos fácticos similares al asunto que se debate en esta instancia procesal. Por último, solicitó que en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 180 del Código de Procedimiento Civil y 214 del Código Contencioso Administrativo, se comisione al Juzgado Promiscuo Municipal de Mercaderes Cauca, a fin de que se recepcione la declaración del señor Ruber Emiro Pérez, testimonio que «no fue practicado por la comunicación oportuna del juzgado comisionado»4 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público El apoderado especial de la parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación5. La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. 1.5.1. El Ministerio público La Procuraduría tercera delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia del tribunal, al no encontrarse plenamente acreditado el elemento «subordinación» de los demandantes con el municipio de Mercaderes, más allá de la forma contractual de vinculación. 1.6. Tramite de segunda instancia 3 Folios 329-340 4 Folio 339 5 Folios 329-340 1.6.1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 169 del CCA, este despacho6 ofició al

municipio de Mercaderes (Cauca) con el fin de que certifique la calidad de vinculación y el tiempo de servicio prestado a la entidad por los señores Jhazmir López López, Edwin Montilla Pastes y Nancy Muñóz, los cargos desempeñados, si figuran en la planta de personal y las funciones desempeñadas. En cumplimiento de lo anterior, el secretario de gobierno y desarrollo social de la Alcaldía Municipal de Mercaderes (Cauca) mediante oficio del 4 de diciembre de 2013 certificó la calidad de vinculación de los demandantes, los tiempos de servicios y la existencia de tales empleos en la planta de personal de la entidad7. (ff. 401-408 cuaderno principal). 1.6.2. Mediante auto para mejor proveer de fecha 2 de octubre de 2014, este despacho ordenó comisionar al Juzgado Promiscuo Municipal de Mercaderes a efectos de recepcionar el testimonio del señor Rubén Emilio Pérez. La anterior declaración se llevó a cabo el 19 de febrero de 20158 (ff.447-449)

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se trata de establecer si entre los señores Jhazmir López López, Edwin Montilla Pastes, Luz Miriam Ortega, Reinaldo Fernández y Nancy Muñóz, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengaron durante el tiempo en que permanecieron vinculados con la entidad demandada. 2.1.1. Cuestión previa – De la competencia para asumir el conocimiento del

presente asunto. Aunque el aspecto relacionado con la falta de jurisdicción ya fue tratado tangencialmente por el tribunal de primera instancia al declarar impróspera la 6 Mediante providencia del 13 de junio de 2013 (f.392) 7 Folios 401-408 cuaderno principal 8 Folios 447-449 cuaderno principal excepción de cosa juzgada, esta Sala en aras de la claridad analizará tal aspecto, al encontrarse acreditado que tres de los demandantes9 fueron vinculados a través de la figura de un contrato de trabajo. Esta Corporación ha dicho, de forma reiterada, que los servidores del orden municipal son empleados públicos y por excepción, son trabajadores oficiales quienes se dedican a la construcción y sostenimiento de obras, postulado que proviene de la reproducción de lo dispuesto en el Código de Régimen Municipal según el cual implica que se haya acogido un criterio orgánico para definir cuál es el vínculo laboral que une a las entidades del orden municipal con sus funcionarios. En efecto, la naturaleza jurídica de la entidad es la que define el carácter contractual o legal y reglamentario de las relaciones de trabajo en el ámbito municipal y sólo para constituir la excepción a la regla general se emplea un criterio funcional al indicar que sólo los que se desempeñen en labores de construcción o sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Sobre este punto, esta corporación ha señalado lo siguiente: [...]la existencia de un contrato de trabajo, no hace que dicha relación varíe o se modifique, por cuanto en estos eventos prevalecen los criterios orgánico y funcional frente a la forma de vinculación.

Sobre este aspecto, baste citar lo dicho por esta Corporación en sentencia de marzo 16 de 1983, Magistrado Ponente Dr. JOAQUIN VANIN TELLO, expediente No. 7631, a saber: “[...] Por otra parte, el carácter de la relación de trabajo entre el Estado o una entidad pública y sus servidores no lo determina la naturaleza jurídica del acto jurídico por medio del cual se hizo la vinculación sino la naturaleza de la respectiva entidad. “[...] De otra manera que si no se trata de un trabajador de la construcción o mantenimiento de una obra pública que adelante un Ministerio, por ejemplo, quien ingrese a él no puede ser calificado sino como empleado público, aunque se haya vinculado mediante contrato de trabajo[...] [...] La calificación de la naturaleza del vínculo que une a una persona con la entidad oficial a la cual presta servicios de índole laboral, no puede ser determinada por la voluntad de las partes o por la clase del acto mediante el cual se hizo la vinculación, sino por la ley de manera general y excepcionalmente por los estatutos de la entidad, en los casos autorizados por el artículo 5º. del decreto 3135 de 1968. Puede haberse vinculado a una persona a un establecimiento público mediante un contrato de trabajo, pero si los estatutos de tal organismo no contemplan la actividad que realiza o que va a realizar aquélla 9 Jhazmir López López, Edwin Montilla Pastes y Nancy Muñoz entre las excepciones a la regla general sobre el carácter de empleados públicos que tienen los servidores de él, no puede ser calificado como trabajador oficial [...]”.10 De conformidad con los criterios antes reseñados se concluye que la calificación de

la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une al funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación sino por las normas legales. Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado pueda ser cumplida mediante esa modalidad, este no puede ser calificado como trabajador oficial. En el caso de los señores Jhazmir López López, Nancy Muñóz Moreno y Edwin Montilla Pastes, fueron vinculados a la Alcaldía municipal para desempeñar los cargos de secretaria de tesorería, promotora juntas de acción comunal y coordinador cárcel municipal, empleos que por su naturaleza no son de sostenimiento de obras públicas. La anterior afirmación fue declarada por la jurisdicción ordinaria a través de las sentencias proferidas por el Juzgado Civil de Circuito de Patía y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, al denegar las súplicas de la demandas instauradas con el fin de obtener el reconocimiento y pago de emolumentos salariales y prestacionales con ocasión del vínculo laboral y de su respectiva desvinculación. Así las cosas, esta corporación es competente para conocer de la presente controversia, no sólo por la naturaleza de la entidad demandada, el criterio funcional y el vínculo de los demandantes, sino por debatirse la legalidad de un acto administrativo (artículos 129 y 132 del Código Contencioso Administrativo) que produjo efectos jurídicos particulares y concretos para las partes contenido en el

oficio del 20 de junio de 2006 proferido por el alcalde municipal de Mercaderes (Cauca). Ahora bien, es preciso advertir que el análisis de legalidad que se estudiará en el presente caso, se realizará a la luz de la existencia de un vínculo laboral de derecho público basado en la existencia de la «primacía de la realidad sobre las formalidades» según la cual las entidades públicas al vincular, de manera precaria, empleados para desempeñar labores que hacen parte del giro ordinario de la 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Carlos Arturo Orjuela Gongora, Bogotá D.C.,18 de noviembre de 1999, expediente 0163 (2355-99), actor: Alonso Sacanamboy Papamija.- entidad, y que de manera evidente configuran el elemento de la «subordinación» son acreedores de los derechos salariales y prestacionales que devengan los empleados públicos que hacen parte de la respectiva planta de personal, a título de restablecimiento del derecho. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial La Constitución Política, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo». La anterior premisa fue desarrollada en sus artículos 13 y 25 ibidem, según los cuales: i) Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,

libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»; y, ii) se garantiza el derecho al trabajo11 en condiciones dignas y justas, el cual surge como uno de los valores y propósitos del Estado al ser consagrado en el Preámbulo de la Constitución con particular importancia. Como sustento de lo anterior, el artículo 53 consagró el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como aquella garantía de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. El tenor literal de la disposición en comento, señala lo siguiente: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y dis