CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-31-000-2010-00085-02(2144-13)-2017

NIVELACIÓN SALARIAL DE PROCURADOR JUDICIAL / BONIFICACIÓN POR

COMPENSACIÓN – Reconocimiento / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DEL RECONOCIMIENTO DE LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN – Cómputo Diferente sería la decisión de segunda instancia si el apoderado del demandante hubiese aportado prueba que demostrara las reclamaciones adelantadas en el lapso comprendido entre el 1º de enero de 2001 y antes del 3 de diciembre de 2004 que interrumpiera la prescripción de los derechos pretendidos, pero observado el plenario vemos que no hay prueba aportada al respecto, no obstante que era la demandante a quien atañía la carga de la prueba, entendida esta como la obligación procesal del deber de demostrar un hecho. Estas consideraciones de orden fáctico se dan con el fin de llevar claridad tanto al proceso como a la decisión que se debe tomar en sede de apelación, la cual no puede ser otra diferente a modificar el numeral PRIMERO de la parte Resolutiva de la Sentencia de primera instancia, a efectos de comenzar a contar la prescripción trienal a partir del 3 de diciembre de 2004, fecha en que comenzó a regir el Decreto 4040 de 2004 y no a partir del 4 de septiembre de 2004, por cuanto al tener efectos ex tunc la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040/2004, es a partir de la fecha de su promulgación a la que debe extenderse los efectos de la misma. Los argumentos expuestos llevan a la Sala a concluir que la sentencia de primera instancia debe ser modificada y, en su lugar, disponer que la prescripción trienal

debe empezar a contarse a partir del 3 de diciembre de 2004, fecha de vigencia del mismo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del cómputo de la prescripción trienal para reclamar la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998 por el tiempo en que estuvo vigente el Decreto 4040 de 2004, ver: C. de E., Sala de conjueces de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de mayo de 2016, radicación: 0845-15, C.P.: Jorge Iván Acuña.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4040 DE 2004 /DECRETO 3135 DE 1968

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS (Conjuez)

Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 19001-23-31-000-2010-00085-02(2144-13)

Actor: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Apelación Sentencia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Conjueces, mediante la cual se accedió parcialmente a las suplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES El doctor PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE, obrando a través de apoderado

judicial, instauró demanda en Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra La Nación – Procuraduría General de la Nación, para que se declare la nulidad del Oficio No. SG-4598 del 15 de septiembre de 2009, expedido por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, con relación a la negativa del reconocimiento y pago de las sumas que le adeudan por concepto de la diferencia entre los valores que se le cancelaron desde el 1º de enero de 2001 y el 4 de agosto de 2009, y los valores que legalmente se le debieron cancelar durante el referido período conforme a lo dispuesto en los Decreto 610 y 1239 de 1998, que disponen el pago por concepto de Bonificación por Compensación , sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, del 80% de todos los ingresos que devengan los Magistrados de las Altas Cortes, y no el 70% como se le cancelo, y en concordancia con las Leyes 10 de 1987 y 63 de 1988, al igual que a las sumas dejadas de cancelar se les hiciera el correspondiente reajuste, mes por mes, desde el 1º de enero de 2001 y hasta la fecha efectiva de pago; Igualmente, se inaplique para el presente caso el Decreto 4040 de 2004, en cuanto con fundamento en él se le canceló por concepto de bonificación por gestión judicial, sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales, únicamente el 70% de los ingresos totales de los magistrados de las Altas Cortes y, por consiguiente, se deje sin validez la transacción que suscribí

con la Procuraduría General de la Nación en el mes de diciembre de 2004, al desconocerse los derechos adquiridos y el derecho a la igualdad protegidos por la Constitución y la Ley; Del mismo modo, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Procuraduría General de la Nación a reconocer y pagar la diferencia que resulte entre los valores que se le cancelaron mes a mes durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 4 de agosto de 2009, y los valores que realmente se le debieron cancelar por concepto de Bonificación Por Compensación, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales, debe corresponder al 80% de todo lo devengado por un Magistrado de las Altas Cortes, conforme a lo consagrado en los Decretos 610 y 1239 de 1998; Asimismo, que para todos los efectos legales relacionados con las prestaciones sociales y pensión se tenga como factor salarial la Bonificación por Compensación en el equivalente al 80% de todos los ingresos que devengan los Magistrados de las Altas Cortes.

2. LA SENTENCIA APELADA La Sala de Decisión de Conjueces del Tribunal Administrativo del Cauca, fechada el 26 de marzo de 2012, profirió sentencia resolviendo declarar probada de oficio la excepción de prescripción del derecho al reajuste de los emolumentos salariales a que tiene derecho el accionante Dr. PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE, de todos los períodos anteriores al 4 de septiembre de 2006, conforme a las razones

sentadas en la parte motiva; Se declaró la nulidad del oficio 4598 del 15 de septiembre de 2009, emanado de la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, a través del cual se le negó al demandante el pago de sus salarios a que tenía derecho como Procurador 39 Judicial II Administrativo, con observancia del Decreto 610 de 1998; Ordeno la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a título de restablecimiento del derecho, que proceda a reajustar los haberes laborales del demandante, al equivalente al 80% mensual de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes, durante el tiempo que laboró como Procurador 39 Judicial II Administrativo y fue beneficiario del Decreto 610 de 1998, con observancia del tiempo que se declaró prescrito; Condenar a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar al Doctor Bolaños Andrade, las diferencias a que tiene derecho entre lo que se le pagó en la forma prevista por el Decreto 4040 de 2004 y lo establecido en el Decreto 610 de 1998.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado sustituto de la parte demandante, mediante escrito del 24 de abril de 2012, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia aludida, proferida por la Sala de Decisión de Conjueces del Tribunal Administrativo del Cauca, solicitando disponer que los reajustes en los ingresos mensuales devengados por el actor, se realicen a partir del 1º de enero de 2001 y no como los dispuso el Tribunal a partir del 4 de septiembre de 2006, decretando la prescripción de los períodos anteriores

a esta fecha. Por lo anteriormente expuesto se solicita modificar la sentencia apelada en este punto y se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar al accionante la diferencia salarial a que tiene derecho, desde el 1º de enero de 2001 hasta el 4 de agosto de 2009.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA De acuerdo con el artículo 129 del CCA, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, es competencia del Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, como acontece en el presente caso.

Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de primera instancia.

5. ANALISIS DE LA SALA En el caso que se examina, debe determinarse si corresponde declarar que es nulo el acto proferido por la Procuraduría General de la Nación, a través del cual, se niegan las peticiones elevadas por el actor Dr. PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE, como servidor de la mencionada Entidad y que tienen relación al reconocimiento y pago de las diferencias salariales mensuales causadas a su favor a partir del 1 de enero de 2001 y el 4 de agosto de 2009, como Procurador 39 Judicial II Administrativo en la ciudad de Popayán. Igualmente, la finalidad de la parte actora mediante la alzada interpuesta es que se modifique la sentencia de primera instancia proferida dentro del proceso de referencia, que dispuso

reconocer los reajustes a partir del 4 de septiembre de 2006, decretando la prescripción de los períodos anteriores a este fecha. En cuanto a los demás aspectos de la demanda y del recurso, con relación a lo solicitado, es preciso hacer referencia que en el presente caso coinciden los mismos supuestos de hecho y de derecho que fueron objeto de estudio y decisión a través de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de fecha 18 de mayo de 2016, proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces de esta corporación, C.P. Jorge Iván Acuña Arrieta1, en la que se dejaron claros los planteamientos y las decisiones respecto a las controversias existentes en relación con la aplicación del Decreto 610 de 1998, del artículo 15 de la Ley 4 de 1992 y la no existencia de la prescripción trienal, en los casos de reajuste salarial y pensional, de conformidad con el Decreto 610 de 1998. Entendiéndose de esta manera, que ya existe decisión en cuanto a este punto se refiere, la que se reitera constituye precedente jurisprudencial, siendo forzosa su aplicación de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del C.P.A.C.A. así como de la sentencia C-634/2011 dictada por la H. Corte Constitucional. En la referida sentencia de unificación, se tomó como parámetro el hecho que antes de que se declarara por esta misma Corporación la nulidad del Decreto 4040 no existía la exigibilidad del derecho debido a que existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998 que reconoce la Bonificación por Compensación y el régimen

del Decreto 4040 de 2004 que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial, no pudiéndose con ello establecer con exactitud cuál de los dos regímenes era el aplicable, resultando así imposible la exigibilidad del Derecho, amén de los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad, resultando procedente que se ordene el pago a la demandante de las diferencias que resulten entre lo que se viene pagando frente al 80% de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de Altas Cortes incluidas las cesantías de los Congresistas en los términos de la referida sentencia de unificación.

CASO CONCRETO.

Para el sub lite tenemos que el objeto de la alzada es la reclamación por el demandante del pago de la Bonificación por Compensación desde el 1º de enero de 2001, apuntalando su inconformidad sobre la declaratoria de prescripción realizada por el a-quo en la nulidad que del Decreto 4040 de 2004 declaró la Sala de Conjueces de esta Corporación mediante sentencia proferida el 19 de diciembre de 2011, aduciendo el recurrente los efectos ex tunc de dicha sentencia. Sobre el particular conviene señalar: 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, Expediente 250002325000201000246-02 (0845 – 2015), Actor Jorge Luis Quiroz Alemán y Otros. Refiere la sentencia aludida a la nulidad del Decreto 4040 de 2004, la cual en efecto, retrotrae su eficacia a partir del nacimiento de la norma; esto es, el 3 de diciembre de 2004. No obstante, se debe analizar en conjunto las decisiones

tomadas a través de la sentencia de unificación aquí citada cuya parte pertinente fue transcrita, en razón a que de otra parte, a través de la Sentencia de Unificación se unificó el criterio jurisprudencial frente a los efectos producidos por el Decreto 4040 de 2004 con relación a los siguientes aspectos: i) La Prescripción Trienal derivada del Decreto 4040 de 2004 y, ii) Análisis de los factores a que se refiere el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992. Como se observa, ambas sentencias tratan sobre el Decreto 4040 de 2004 y por ello resulta forzoso concluir que es este Decreto el eje sobre el cual gravitan las decisiones y es exclusivamente este Decreto al cual van dirigidas las mismas decisiones por las situaciones de orden jurídico que se causaron durante su vigencia, por ello ha de tenerse en cuenta que los efectos de las sentencias se producen sobre la aplicación del mencionado Decreto, así como que los efectos de las dos sentencias necesariamente tienen aplicación a partir de la fecha de expedición del referido Decreto.2 Lo anterior para dejar sentado que una norma produce efectos jurídicos desde su promulgación, máxime cuando los principios de la vigencia de la Ley son: vigencia inmediata e irretroactividad; luego no resulta razonable pretender que porque mediante Sentencia de 2011 se declaró la nulidad del Decreto 4040, sus efectos se retrotraigan a 2001, cuando la fecha de su promulgación fue el 3 de diciembre de 2004 o que la sentencia de unificación trate así mismo, stricto sensu, extender los efectos de las reclamaciones con base en el Decreto 4040 desde enero de

2001, cuando éste fue promulgado casi 4 años después. Lo que claramente expresó la sentencia de unificación es que no era posible aplicar la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004; esto bajo el entendido que la prescripción del Decreto 4040 comienza a contarse luego de promulgada la norma. Miremos la parte pertinente de la sentencia: 2 Decreto 4040 expedido el -3 de diciembre de 2004 “se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…)3. Indicando esto que la exigibilidad del derecho que se reclama, se alteró a partir de la expedición del Decreto 4040 de 2004. Este ha sido tema de diferentes sentencias posteriores a la de unificación en las que el criterio de la sala ha sido unánime y sobre esto existe precedente judicial constituido por numerosas sentencias dictadas en este sentido. Ahora bien, diferente sería la decisión de segunda instancia si el apoderado del demandante hubiese aportado prueba que demostrara las reclamaciones adelantadas en el lapso comprendido entre el 1º de enero de 2001 y antes del 3 de diciembre de 2004 que interrumpiera la prescripción de los derechos

pretendidos, pero observado el plenario vemos que no hay prueba aportada al respecto, no obstante que era la demandante a quien atañía la carga de la prueba, entendida esta como la obligación procesal del deber de demostrar un hecho. Estas consideraciones de orden fáctico se dan con el fin de llevar claridad tanto al proceso como a la decisión que se debe tomar en sede de apelación, la cual no puede ser otra diferente a modificar el numeral PRIMERO de la parte Resolutiva de la Sentencia de primera instancia, a efectos de comenzar a contar la prescripción trienal a partir del 3 de diciembre de 2004, fecha en que comenzó a regir el Decreto 4040 de 2004 y no a partir del 4 de septiembre de 2004, por cuanto al tener efectos ex tunc la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040/2004, es a partir de la fecha de su promulgación a la que debe extenderse los efectos de la misma. Los argumentos expuestos llevan a la Sala a concluir que la sentencia de primera instancia debe ser modificada y, en su lugar, disponer que la prescripción trienal debe empezar a contarse a partir del 3 de diciembre de 2004, fecha de vigencia del mismo. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc Segunda, Sala de Conjueces, Rad. No. 73001-23-31-000-2008-00224-02, Actor: Luis Avelino Cortes Forero. Demandado: Nación-Rama Judicialdirección Ejecutiva de Administración Judicial, C.P.: Gabriel De Vega Pinzón. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la

Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: ESTESE a lo resuelto en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016, por la Sección Segunda, Sala de Conjueces de esta Corporación, dentro del expediente No. 0845-15.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida por Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo del Cauca, de fecha 26 de marzo de 2012, en el sentido de indicar que la prescripción trienal para el caso concreto aplica a partir del 3 de diciembre de 2004, fecha de promulgación del Decreto 4040 de 2004, CONFÍRMASE en lo demás.

TERCERO: De la liquidación que resulte por el cumplimiento de esta providencia, se descontarán las sumas de lo que la entidad hubiese cancelado al actor en caso de haber efectuado transacción, conciliación, pago de la diferencia por orden de tutela o equivalentes.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior decisión fue estudiada por la Sala en sesión de la fecha.

CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS

Conjuez Ponente

JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA ERNESTO FORERO VARGAS

Conjuez Conjuez

PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ

Conjuez Conjuez