CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2012-00527-01(2649-14)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación De acuerdo con la situación del demandante, su derecho pensional por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se define bajo los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. El ingreso base de liquidación para su caso es el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; no obstante, la entidad demandada en el acto de reconocimiento liquidó la pensión teniendo en cuenta el último año de servicio. Sin embargo el demandante solo pretende la reliquidiación de la mesada con los factores que no fueron tenidos en cuenta y la entidad demandada no controvirtió el periodo tenido en cuenta en el acto de reconocimiento pensional, razón por la cual como se señaló al definir el problema jurídico esta situación se dejará incólume. (…) la Sala precisa que no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00527-01(2649-14)

Actor: FELIPE TINTANGO TRUJILLO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Medio de Control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Asunto : /Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 20181 – El IBL del //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de //Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, por la parte demandada y el Ministerio Público contra la sentencia de 22 de abril de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el

señor Felipe Tintango Trujillo, contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, (en adelante SENA).

l. ANTECEDENTES

Demanda Pretensiones El señor Felipe Tintango Trujillo, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “Que se declare: a) La Nulidad Parcial en lo que respecta al valor de la mesada pensional a la que se refiere el Artículo Primero de la Resolución No. 001704 del 9 de agosto de 2006 expedida por el Secretario General del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA que le reconoció la Pensión de Jubilación, por estar mal liquidada al no tenerle en cuenta la totalidad de factores de salario devengados durante su último año de servicios a lo cual tiene derecho al estar amparado por transición pensional que le garantiza un derecho adquirido. b) La Nulidad Parcial en lo que se refiere a las trece (13) mesadas por recibir al año, que se dispone en el Parágrafo del Artículo Primero de la Resolución No. 001704 del 9 de agosto de 2006 expedida por el Secretario 1 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación 2 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento:

(…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. General del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA que le reconoció la Pensión de Jubilación, a lo cual tiene derecho al estar amparado por transición pensional que le garantiza un derecho adquirido y que por error de interpretación a mi poderdante no se le paga la mesada catorce (14) que se debe cancelar en el mes de junio de cada año. c) La Nulidad Total de la Resolución No. 002465 del 16 de noviembre de 2006 expedida por el Secretario General del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, que confirmó en todas sus partes la Resolución No. 001704 del 9 de agosto de 2006 que le reconoció la Pensión de Jubilación. d) La Nulidad Total de la Resolución No. 03591 del 16 de diciembre de

2008 expedida por el Secretario General del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, por medio de la cual se reliquidó la Pensión de Jubilación. e) La Nulidad Total de la Resolución No. 00360 del 17 de febrero de 2009 expedida por el Secretario General del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, que confirmó en todas sus partes la Resolución No. 03591 del 16 de diciembre de 2008, que le reliquidó la Pensión de Jubilación. f) La Nulidad Total del Oficio No. 2-2011-013778 del 10 de agosto de 2011 expedido por la Coordinadora del Grupo de Pensiones de la Dirección General del SENA, mediante, el cual el cual nuevamente se le da respuesta negativa a solicitud colectiva de reliquidación pensional, especialmente apoyada en conceptos de entidades ajenas a la problemática interna de los pensionados con el SENA.

Que se condene: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en que ha sido lesionado mi poderdante se pronuncien las siguientes o similares condenas:

1. El SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA deberá corregir la liquidación de la Pensión de Jubilación de mi poderdante con efectos fiscales a partir del 24 de julio de 2008, fecha hasta la cual abarca el derecho al restablecimiento en consideración a que después de presentado el Recurso de Reposición –con fecha 30 de agosto de 2006la siguiente petición se presentó el 28 de enero de 2008 y la última con

el radicado de la Dirección General del SENA No. 1-2011-015233 del 25

de julio de 2011, por lo que no hay continuidad en la vigencia y se da la interrupción que da lugar a la prescripción trienal del derecho –o sea que sí hay prescripción parcial del derechoreclamado al mayor valor de su mesada reliquidada conforme a la normatividad aplicable.

2. Condénese al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA a reliquidar la Pensión de Jubilación reconocida a favor de mi poderdante mediante la Resolución No. 001704 del 9 de agosto de 2006 con el retroactivo que le corresponde, para lo cual se tendrá como base todos los factores salariales y prestacionales devengados por él durante su último año de servicios, de conformidad con lo preceptuado por el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Artículo 1 de la Ley 33 de 1985, Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y Decreto 1045 de 1978, debidamente indexada desde la fecha en la cual se debieron pagar hasta la fecha real de pago, conforme lo ha decidido la Corte Constitucional en su Sentencia SU-120 del 13 de febrero de 2003 y los intereses corrientes y moratorios establecidos en el Artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en la forma indicada en la Sentencia de Casación del 28 de Noviembre de 2002, radicado 18.273 de la Corte Suprema de Justicia, en consideración a que no se le incluyeron la totalidad de salarios devengados.

3. Que se condene al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA a pagarle el retroactivo pensional sobre la diferencia que resulte a

su favor a partir de la reliquidación, previa deducción del tiempo al que no tiene derecho al aplicar la prescripción trienal.

4. Que se condene al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA a pagarle los intereses corrientes y moratorios, a la tasa máxima, desde el 24 de julio de 2008, teniendo en cuenta que tiene deducciones por prescripción trienal, pues las dos solicitudes presentadas con posterioridad al reconocimiento inicial de la pensión no le habilitan el tiempo y se genera una interrupción, razón por la cual únicamente se le tiene en cuenta la última solicitud de reliquidación presentada en julio de 2011.

5. Que se condene en costas, incluidas las agencias en derecho al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA en los términos establecidos en el Artículo 55 de la Ley 446 de 1998, tal como lo ha decidido la Corte Constitucional al declarar inexequible la prohibición de condenar en costas procesales a las entidades públicas, probada como se encuentra la manifiesta mala fe de la entidad demandada y los gastos de honorarios de abogado en que debió incurrir mi poderdante.

6. El SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA dará cumplimiento a la Sentencia que se dicte a instancias del presente proceso y las sumas reconocidas devengarán los intereses señalados en los Artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. CPACA”. Hechos

1. El SENA mediante la Resolución 001704 de 9 de agosto de 2006, reconoció una pensión de jubilación al señor Felipe Tintango Trujillo, condicionada al retiro

definitivo del servicio. De acuerdo con este acto: i) el señor Felipe Tintango Trujillo “por haberle faltado al 1 de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (la causó el 1 de mayo de 2006) en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36-inciso 2º y 3º de la Ley 100 de 1993”; ii) La liquidación de la pensión se efectuó con el 75% del “promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; iii) En la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se incluyeron como factores salariales “Asignación mensual, horas extras diurnas, horas extras nocturnas y bonificación por servicios”.

2. El demandante presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por la entidad demandada a través de Resolución 00246516 de noviembre de 2016, la cual confirmó en todas sus partes el acto recurrido.

3. El actor presentó el 28 de enero de 2008 solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación, el cual fue resuelto por la entidad demandada mediante la Resolución 03591 de 16 de diciembre de 2008 reliquidó la pensión de jubilación reconocida al señor Felipe Tintango Trujillo a partir del 1 de noviembre de 2006.

Frente a esta resolución el actor presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto en la Resolución 00360 de 17 de febrero de 2009, confirmando en todas sus partes el acto recurrido.

4. El 7 de julio de 2011, el actor presentó una nueva petición de reliquidación de

su pensión de jubilación la cual fue resuelta de manera negativa a través del oficio No 2-2011-013778 de 10 de agosto de 2011. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política: 2, 4, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 90, 125, 228 y 229. Ley 153 de 1887 Ley 6 de 1945 Ley 65 de 1946 Decreto Reglamentario 1848 de 1969: artículos 60 a 64 y 73 Ley 10 de 1972: artículo 8 Decreto Legislativo 1045 de 1978: artículo 45 Ley 33 de 1985 Ley 27 de 1992 Ley 100 de 1993: artículo 36 Ley 1437 de 2011 Al explicar el concepto de violación la parte actora señaló que la entidad demandada liquidó ilegalmente la pensión, pues no le incluyó todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Contestación de la demanda El SENA contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones3. Añadió que la liquidación de la pensión del actor se efectuó conforme a las normas existentes y en ningún momento se desconocieron los derechos del demandante.

Formuló como excepciones: i) Cobro de lo debido; ii) prescripción de la acción; iii) buena fe; iv) compensación; v) prescripción trienal.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 12 de abril de 2013. En ella la parte demandada

solicitó se fijó el litigio, se decidió sobre las pruebas y se corrió traslado para alegar4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia proferida el 22 de abril de 2014 declaró: i) la nulidad parcial de la Resolución 001704 de 9 de agosto de 2006; ii) la nulidad de las Resoluciones 002465 de 16 de noviembre de 2006, 03591 de 16 de 3 Folios 53 a 61 4 Folios 237 a 246 diciembre de 2008, 00360 de 17 de febrero de 2009; iii) nulidad del oficio 2-2011013778 de 10 de agosto de 2011 A título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a reliquidar “con el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicios (del 1 de noviembre de 2005 al 31 de octubre de 2006), para lo cual deberá tomar en cuenta los factores salariales a los que hace referencia la presente providencia y que hayan sido efectivamente devengados por el accionante, tales como: asignación básica, subsidio de alimentación, recargo nocturno, prima de servicios diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima de junio y todo otro factor salarial que se encuentre debidamente acreditado, exceptuando la bonificación especial de recreación”. Recursos de apelación La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia reiterando los argumentos de la contestación de la demanda5. Indicó que la entidad al expedir los actos administrativos en cuestión, no solo garantizó el

principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 constitucional sino la condición que más le beneficiaba al actor para su situación concreta. Solicitó que se revoque la sentencia recurrida, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. El Ministerio Público, presentó recurso de apelación contra la sentencia, en el sentido de solicitar que se adicione al numeral sexto de la sentencia “la fórmula precisa que determine a la entidad condenada los parámetros para establecer la cuantía de los descuentos por aportes a efectuar del retroactivo ordenado a pagar y la fecha a partir de la cual se efectuarán los descuentos sobre los factores de salario percibidos por el actor”. El actor apeló la sentencia, en la que solicitó se “modifique parcialmente la decisión (…) concretamente en lo relacionado con la MESADA CATORCE (14)” el cual debió incluirse en la reliquidación de la pensión y sobre la cual “no se aportó al sistema de pensiones”. Alegatos Mediante auto de 7 de marzo de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión6. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para 5 Folios 116 a 119 6 Folio 351 7 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El

Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico En el presente caso de acuerdo con las pretensiones de la demanda, el problema jurídico solo se contraerá a establecer si el señor Felipe Tintango Trujillo, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados. Esta precisión por cuanto, de acuerdo con la motivación del acto administrativo demandado, no obstante que a 1 abril de 1994 al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, la liquidación se efectuó con el 75% del “promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. Sin embargo, el periodo que se tuvo en cuenta en la liquidación no fue objeto de controversia en el presente caso. Lo probado en el proceso El SENA mediante Resolución 001704 de 9 de agosto de 2006 reconoció a favor del señor Felipe Tintango Trujillo, una pensión mensual vitalicia de jubilación, condicionada al retiro definitivo del servicio. Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente:

1. El señor Felipe Tintango Trujillo era beneficiario del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

2. Nació el 1 de mayo de 1951. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 42 años.

3. Adquirió el estatus jurídico el 1 de mayo de 2006.

4. El IBL para la pensión del demandante se efectuó con el 75% “del promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985”. Como factores salariales se incluyeron: i) Asignación mensual; ii) horas extras diurnas; iii) horas extras nocturnas; iv) bonificación por servicios.

El demandante presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por la entidad demandada a través de Resolución 00246516 de noviembre de 2016, la cual confirmó en todas sus partes el acto recurrido. El actor presentó el 28 de enero de 2008 solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación, el cual fue resuelto por la entidad demandada mediante la Resolución 03591 de 16 de diciembre de 2008 reliquidó la pensión de jubilación reconocida al señor Felipe Tintango Trujillo a partir del 1 de noviembre de 2006. Frente a esta resolución el actor presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto en la Resolución 00360 de 17 de febrero de 2009, confirmando en todas sus partes el acto recurrido. El 7 de julio de 2011, el actor presentó una nueva petición de reliquidación de su pensión de jubilación la cual fue resuelta de manera negativa a través del oficio No 2-2011-013778 de 10 de agosto de 2011. este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de

unificación de jurisprudencia. Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor Felipe Tintango Trujillo, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales8. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36

de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban 8 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa

administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a

dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o

cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Felipe Tintango Trujillo, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en

la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL que de acuerdo con la regla y subreglas de la sentencia de unificación equivale “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. La aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor del actor, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, es como a continuación se muestra: Consolidación del Derecho (edad/55 Ingreso Base de Tasa de Beneficio de años + tiempo de Liquidación reemplazo, la transición servicio o número (artículo 21 de la Ley 100 Artículo 1 pensional de semanas de 1993/Decreto 1158 de Ley 33 de (Artículo 36 cotizadas/20 años) 1994) 1985 de la Ley 100 Artículo 1 Ley 33 de de 1993) 1985. Edad Tiempo Periodo Factores de servicio El señor 55 años 20 años Artículo 21 -Asignación 75% Felipe Ley 100 de mensual. Tintango 1993 -Prima Trujillo a la Adquirió el estatus técnica. fecha de jurídico el 1 deentrada en mayo de 2006. Bonificación vigencia de la por Ley 100 de servicios. 1993 contaba

con más de 42 años. De acuerdo con la situación del demandante, su derecho pensional por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se define bajo los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. El ingreso base de liquidación para su caso es el previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; no obstante, la entidad demandada en el acto de reconocimiento liquidó la pensión teniendo en cuenta el último año de servicio. Sin embargo el demandante solo pretende la reliqudiación de la mesada con los factores que no fueron tenidos en cuenta y la entidad demandada no controvirtió el periodo tenido en cuenta en el acto de reconocimiento pensional, razón por la cual como se señaló al definir el problema jurídico esta situación se dejará incólume. En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: Factores de salario - base De lo devengado por el Factores salariales de cotización – servidores señor Felipe Tintango incluidos en el IBL públicos incorporados al Trujillo durante el que sirvió de base sistema general de último año de para liquidar la pensiones – Decreto 1158 servicios9. pensión del de 1994. demandante10 La asignación básica Asignac