CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2012-00720-01(0061-14)-2015

MEDIO DE CONTROL ELECTORAL – Procede cuando se resuelva la ilegalidad del acto de nombramiento / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procede cuando se resuelva sobre la ilegalidad del acto de nombramiento y se restablezca un derecho subjetivo Se estima que cuando se acusa un acto de nombramiento porque se considera ilegal con el único fin de que se resuelva tal ilegalidad, el medio idóneo para acudir a la jurisdicción es la nulidad electoral; mientras que si se pretende demandar un acto de nombramiento que se cree es ilegal y que además vulnera un derecho subjetivo, con el propósito de que este se restablezca y el acto se retire del ordenamiento jurídico, tendrá que demandarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, descendiendo al caso en concreto, observa el Despacho que el señor Duban Ely Quintero Muñoz demanda la nulidad de ciertos actos administrativos de nombramiento, para ser nombrado como Gerente del Hospital Universitario de San José de Popayán E.S.E. y que se condene a la Universidad Nacional de Colombia al pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de devengar desde junio de 2012 hasta la ejecutoría del fallo del proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil quince (2015)

Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00720-01(0061-14)

Actor: DUBAN ELY QUINTERO MUÑOZ

Demandado: MUNICIPIO DE POPAYAN - HOSPITAL NIVERSITARIO

DE SAN JOSE - E.S.E. POPAYAN - UNIVERSIDAD NACIONAL DE

COLOMBIA AUTO INTERLOCUTORIOAPELACIÓN Decide el Despacho el recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas, Hospital Universitario de San José E.S.E. y Universidad Nacional de Colombia contra el auto de 7 de noviembre de 2013, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Cauca en el cual se declaró no probada la excepción de “inepta demanda por indebida escogencia del medio de control”. l. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, el señor Duban Ely Quintero Muñoz, por intermedio de apoderado, solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio No. CID-GHDO-026-2012 mediante el cual la Universidad Nacional de Colombia reporta los resultados del concurso de méritos para conformar lista de elegibles al cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario de San José de Popayán. - Oficio No. CID-GHDO-024-2012 en el que se ratifica al actor el puntaje publicado el 10 de mayo de 2012 correspondiente a la prueba de Valoración de Antecedentes. - Acuerdo No. 016 de 24 de mayo de 2012 mediante el cual la junta Directiva

del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. conformó la terna para proveer el cargo de Gerente del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. - Decreto 20121800003195 de 29 de mayo de 2012 en el que el Alcalde de Popayán nombró al odontólogo Andrés Alberto Narváez Sánchez en el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario San José de Popayán. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se designe en el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario San José de Popayán, al médico Duban Ely Quintero Muñoz. Que se condene a la Universidad Nacional de Colombia al reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de devengar por el demandante, desde junio de 2012 hasta la ejecutoría del fallo del presente proceso, valores que deberán ser indexados. ll. LA PROVIDENCIA RECURRIDA En audiencia inicial celebrada el 7 de noviembre de 2013, una vez saneado el proceso, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró no probada de oficio la excepción de “inepta demanda por indebida escogencia del medio de control”, bajo los siguientes argumentos (fls.395 a 400): Señaló que las pretensiones de la demanda versan sobre la nulidad de los actos administrativos de nombramiento y el restablecimiento del derecho que considera el accionante se daría con su designación como gerente de la E.S.E. y el pago de lo dejado de devengar. Afirmó que según lo ha estudiado el Consejo de Estado, el artículo 139 del CPACA, el cual prevé el medio de control de nulidad electoral, señala que

dicha nulidad “va dirigida contra el acto definitivo de elección y busca restablecer la legalidad”, sin que sea posible pretenderse el restablecimiento del derecho del actor. Sumado a esto, manifestó que el Consejo de Estado en providencia del 2010, precisó que en ejercicio de la acción electoral se controvierte la validez de actos por los cuales se declara una elección o se hace un nombramiento, mientras que en el asunto en estudio, sostuvo el A quo que la pretensión de la demanda no se limita a la declaratoria de nulidad del acto, sino que además se solicita el restablecimiento del derecho, concretado en el nombramiento del demandante en el cargo controvertido, así como la condena en el pago de lo dejado de devengar desde cuando debió designársele como gerente del hospital. Indicó que de acuerdo a la doctrina, mediante la nulidad electoral no solo controvierte la legalidad y constitucionalidad de una elección, sino también de un nombramiento, siempre y cuando en este último no se pretenda el restablecimiento de un derecho subjetivo, ni opere esta en forma automática. Así las cosas, determinó que el medio de control fue bien escogido y aclaró que la jurisprudencia a la que se hizo referencia en el auto aun cuando hacen referencia al Código Contencioso son aplicables porque no ha habido cambios sustanciales respecto al tema. lll. EL RECURSO DE APELACIÓN Los apoderados de las partes demandadas, Hospital Universitario de San José E.S.E. y Universidad Nacional de Colombia, interpusieron recurso de apelación contra el auto de 7 de noviembre de 2013 proferido en audiencia inicial, según los siguientes argumentos:

• Hospital Universitario de San José E.S.E.

Alega que con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA, se introdujeron cambios relevantes en cuanto a la nulidad electoral, ya que este precisa la nulidad de los actos de nombramiento. - Universidad Nacional de Colombia Aduce que no comparte el argumento de Tribunal en dar un sentido análogo a la nulidad electoral, artículo 139 del CPACA, con lo previsto en la anterior legislación, en tanto el CPACA consagra que cuando se demanda un acto de nombramiento se debe presentar el medio de control de nulidad electoral. Sostiene que el que la norma no hable acerca del resarcimiento de perjuicios, no significa que se deba cambiar la naturaleza del medio de control. Añade que del artículo 139 del CAPCA se entiende que no se puede acumular la “pretensión con el restablecimiento del derecho” porque la nulidad electoral y la nulidad y el restablecimiento del derecho son medios de control diferentes. lV. CONSIDERACIONES Problema jurídico En el presente asunto el Despacho determinará si el medio de control de nulidad y restablecimiento es el adecuado para demandar la nulidad de un acto de nombramiento cuando con la demanda se pretende además, el restablecimiento de un derecho subjetivo y concreto. Del caso en concreto El señor Duban Ely Quintero Muñoz pretende que a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se declare la nulidad de los siguientes actos: - Oficio No. CID-GHDO-026-2012 mediante el cual la Universidad Nacional

de Colombia reporta los resultados del concurso de méritos para conformar lista de elegibles al cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario de San José de Popayán. - Oficio No. CID-GHDO-024-2012 en el que se ratifica al actor el puntaje publicado el 10 de mayo de 2012, correspondiente a la prueba de valoración de antecedentes. - Acuerdo No. 016 de 24 de mayo de 2012, mediante el cual la Junta Directiva del Hospital Universitario San José de Popayán conformó la terna para proveer el cargo de Gerente del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. - Decreto 20121800003195 de 29 de mayo de 2012 en el que el Alcalde de Popayán nombró al odontólogo Andrés Alberto Narváez Sánchez en el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario San José de Popayán. Además pide, a título de restablecimiento del derecho que se nombre al actor en el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario San José de Popayán y se condene a la Universidad Nacional de Colombia al reconocimiento y pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de devengar, desde junio de 2012 hasta la ejecutoría del fallo del presente proceso. En auto de 7 de noviembre de 2013 proferido en audiencia inicial, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró no probada la excepción de “inepta demanda por indebida escogencia del medio de control”, al considerar que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la nulidad electoral se dirige solo a nulidad del acto de nombramiento y no al restablecimiento del derecho del

demandante. Precisó el A quo que como en el asunto en comento se pretende un restablecimiento al solicitarse que el actor sea nombrado en el cargo de Gerente del Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. y pedir que se le pague lo dejado de percibir, el medio de control idóneo para presentar la demanda es el de nulidad y restablecimiento del derecho. Por su parte, las entidades demandadas, Hospital Universitario de San José de Popayán E.S.E. y Universidad Nacional de Colombia, interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión, alegando que el CPACA a diferencia del anterior código contencioso, prevé que los actos de nombramiento son demandables a través del medio de control de nulidad electoral, lo que conlleva a que la pretensión de restablecimiento del derecho se debe demandar en ejercicio de un medio de control diferente a este. Encuentra el Despacho que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como lo afirman los recurrentes, contempla taxativamente en su artículo 1391 que los actos de nombramiento que profieran las entidades y autoridades públicas de todo orden, se acusan en ejercicio de la nulidad electoral. Sin embargo, conforme lo ha señalado la Corporación, ello no quiere decir que se tenga que variar el medio de control propio para acudir a la jurisdicción, cuando con la demanda se pretende restablecer el derecho particular y subjetivo que se cree transgredido con la expedición de dicho acto. Sobre este tema, se pronunció la Sección Quinta del Consejo de Estado en Auto de 1 de julio de 2014, Magistrado Ponente Alberto Yepes Barreiro, en

los siguientes términos: “(…) El hecho de que la materia del acto demandado en este caso corresponda a un nombramiento, perteneciente al género electoral, no hace variar la acción propia para su control judicial cuando, como en este caso, 1 “ARTÍCULO 139. NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. (…)” quien la instaura es la propia Administración que expidió el acto y lo que pretende es lograr la consecuencia que acarrea la declaratoria de nulidad del acto, representada en restablecer el derecho particular y concreto que se trasgredió. Esta acción es la de nulidad y restablecimiento del derecho. (…)” 2 Precisa el Despacho, que lo expuesto ha sido reiterado desde cuando se encontraba en vigencia el Código Contencioso Administrativo, que preveía la nulidad electoral en el artículo 2273, bajo el entendido de que “lo que determina la procedencia de las acciones de nulidad (con sus diferentes especies) o de nulidad y restablecimiento del derecho no es la clase de acto que se demanda (general o particular como los de nombramiento o elección) sino los motivos por lo que se demanda y las finalidades que se persiguen al demandar (…)”4. Así las cosas, se estima que cuando se acusa un acto de nombramiento porque se considera ilegal con el único fin de que se resuelva tal ilegalidad,

el medio idóneo para acudir a la jurisdicción es la nulidad electoral; mientras que si se pretende demandar un acto de nombramiento que se cree es ilegal y que además vulnera un derecho subjetivo, con el propósito de que este se restablezca y el acto se retire del ordenamiento jurídico, tendrá que demandarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, descendiendo al caso en concreto, observa el Despacho que el señor Duban Ely Quintero Muñoz demanda la nulidad de ciertos actos administrativos de nombramiento, para ser nombrado como Gerente del Hospital Universitario de San José de Popayán E.S.E. y que se condene a la Universidad Nacional de Colombia al pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de devengar desde junio de 2012 hasta la ejecutoría del fallo del proceso. 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 1 de julio de 2014, Radicado No. 81001-23-33-0002012-00039-02, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Actor: Departamento de Arauca. Demandado: Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Arauca. 3 “ARTÍCULO 227. Podrá cualquier persona ocurrir en demanda directa por la vía jurisdiccional contra los actos de las corporaciones electorales para que se anulen, o se rectifiquen, modifiquen, adicionen o revoquen las resoluciones de esas corporaciones electorales por medio de las cuales se declare indebidamente alguna nulidad, o se computen votos a favor de ciudadanos que

constitucional o legalmente no sean elegibles, o se hubiere dejado de computar un registro, o se haya alterado o cambiado el nombre de uno o varios candidatos.”. 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 31 de mayo de 2011, Radicado No. 11001-03-28000-2009-00040-00, M.P. Mauricio Torres Cuervo. Actor: José Ramiro Luna Conde. Demandado: Senado de la República. De lo anterior, se colige que el actor con la demanda no solo pretende que se estudie la legalidad de los actos acusados, propio de la nulidad electoral, sino que también se le restablezca un derecho subjetivo que consideró lesionado en razón a la expedición de dichos actos. En este orden, de acuerdo a lo referido con anterioridad, determina el Despacho que como bien lo estimó el A quo, el medio de control pertinente para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando se acusa un acto de nombramiento y además de su nulidad se pretende el restablecimiento de un derecho particular y concreto, es el de nulidad y restablecimiento del derecho. Hechas las anteriores precisiones, el Despacho confirmará el auto de 7 de noviembre de 2013, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el cual no se declaró no probada la excepción de “inepta demanda por indebida escogencia del medio de control”. En mérito de lo expuesto, este Despacho de la Subsección B, Sección

Segunda del Consejo de Estado: RESUELVE CONFÍRMASE la providencia de 7 de noviembre de 2013, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Cauca.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE