CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2012-00725-01(1422-14)-2015

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Docente oficial / PENSION DE

SOBREVIVIENTE Y POST MORTEN - Regulación normativa / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Beneficiarios. Requisitos / ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Pensión de sobreviviente / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación Ley 100 de 1993 / REGIMEN ESPECIAL - Tiempo de servicio para acceder a la pensión de sobreviviente / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Aplicación del principio de favorabilidad contenido en la Ley 100 de 1993 Conforme a las constancias de los documentos que obran en el proceso y de los cuales se ha hecho la síntesis en los cuadros anteriores, se establece que la causante, al servicio de la docencia solo laboró un total de 10 años, 2 meses y 2 días. Pues bien, el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 exige que para ser beneficiario de la pensión post morten, es necesario que la persona hubiese laborado como mínimo 18 años continuos o discontinuos al servicio de la educación oficial y como la docente tan solo laboró 10 años, 2 meses y 2 días, pues, no alcanzó a reunir el tiempo exigido por la norma para tener derecho a la citada prestación por tanto el régimen especial de los docentes contenido en el mencionado decreto es menos beneficioso que el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993 que solo exige para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que el afiliado que fallezca hubiese cotizado al sistema un mínimo de 26 semanas. Por otra parte, de acuerdo con la Resolución No 0707 de 21 de

julio de 2009 “por la cual se reconoce y ordena el pago de cesantía definitiva a beneficiarios”, expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca, en nombre de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se establece que la docente se encontraba afiliada y cotizando al mencionado fondo. Conforme a lo anterior si se compara los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 con los requisitos de la pensión post morten del artículo 7º del Decreto 224 de 1972, se concluye que el régimen general es más beneficioso pues tiene en cuenta un mayor número de personas como los padres y hermanos del causante mientras que el especial se refiere solo a los hijos menores y al cónyuge. Así mismo, en cuanto al tiempo requerido para el reconocimiento de la prestación el régimen especial consagró 18 años continuos o discontinuos en tanto que el general previó que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y lo hubiese hecho por lo menos 26 semanas. En este orden de ideas la sentencia de primera instancia se ajusta a las disposiciones que regulan el reconocimiento de la pensión post morten y la de sobrevivientes en los términos de los artículo 7º del Decreto 224 de 1972 y 46 y 27 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, se observa que el derecho reclamado está regulado por la legislación especial pero ésta es menos favorable que la general. En tal virtud y teniendo en cuenta las normas señaladas, la jurisprudencia de la Corporación y el principio de favorabilidad se confirmará la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 224 DE 1972

LEY 1437 DE 2011 - Condena en costas / CONDENA EN COSTAS - No es automática / PROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS - Decisión sustentada / CONDENA EN COSTAS - Resultado de observar una serie de factores / CONDENA EN COSTAS - Revoca Del estudio de la norma del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 pareciera que la condena en costas es objetiva, la cual no se puede interpretar de manera literal por cuanto existe en este caso un argumento serio de valoración probatoria por parte del dilucidante por tanto no es procedente de manera literal aplicarla porque de esta manera se está impidiendo el acceso a la tutela judicial efectiva. Pues bien, de la revisión de las piezas procesales se concluye que en este caso no hay lugar a la codena en costas conforme se dijo, por tanto habrá de revocarse el numeral CUARTO de la sentencia de 10 de diciembre de 2013 proferida por el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 198

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015).

Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00725-01(1422-14)

Actor: SULAY GONZALEZ DE CASTRO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, LA PREVISORA S.A. Y

DEPARTAMENTO DEL CAUCA - SECRETARIA DE EDUCACION Referencia: PENSION POST MORTEN Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección Segunda de 24 de febrero de 2015 (fl 264) para resolver el recurso de apelación que la parte demandada presentó contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora SULAY GONZALEZ DE CASTRO en su condición de madre de LUZ MARINA CASTRO GONZALEZ (Q.E.P.D.) a través de apoderado y ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2014 presenta demanda contra la NACIONMINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, LA PREVISORA S.A. y el DEPARTAMENTO DEL CAUCA - SECRETARIA DE EDUCACION, en la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución No 2894 de 1º de diciembre de 2010 por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión post morten. Igualmente impugna la Resolución No 327 de 9 de marzo de 2011 por la que se confirmó en todas sus partes la Resolución No 2894 de 1º d diciembre de 2010. A título de restablecimiento del derecho solicita el reconocimiento y pago de la pensión post morten a partir del 25 de junio de 2007 en cuantía del 75% de los factores

salariales percibidos por Luz Marina Castro González en el año anterior al fallecimiento (fl. 51 Cuaderno 1).

LOS HECHOS Se resumen así: la demandante señora SULAY GONZALEZ DE CASTRO es la madre de LUZ MARINA CASTRO GONZALEZ (Q.E.P.D.) quien falleció el 24 de junio de 2007 de acuerdo con el Registro Civil de Defunción. El último cargo ocupado fue como Directora del Colegio la Sagrada Familia del Departamento del

Cauca. Se dice en la demanda que LUZ MARINA CASTRO GONZALEZ hizo aportes para pensión al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por ser docente oficial. Informó que laboró en las siguientes entidades: 1) En la Imprenta Departamental del 1º de agosto de 1979 al 8 de julio de 1981; 2) En la misma entidad desde el 9 de julio de 1981 hasta el 7 de abril de 1983; 3) Cajera Pagadora de la Imprenta Departamental desde el 8 de abril de 1983 hasta el 4 de febrero de 1985; 4) Docente del Colegio San José del Departamento del Quindío del 5 de febrero de 1997 al 3 de marzo de 2003; 5) En la Secretaría de Educación de la Gobernación del Cauca en calidad de directivo docente desde el 6 de mayo de 2003 hasta el 23 de junio de 2007 (fl. 53). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Citó el Acto Legislativo de 2005, los artículos 2, 4, 5, 6, 13, 46, 48 y 53 de la

Constitución Política; los artículos 3, 9, 44, 47, 49 y 50 del Código Contencioso Administrativo y la Ley 100 de 1993 en su artículo 279. En cuanto al concepto de la violación manifestó que la igualdad no solo es un principio orientador del ordenamiento jurídico sino un derecho fundamental de todos. Por tanto, la garantía, protección, dirección, coordinación y control de la seguridad social es una obligación del Estado de conformidad con los artículos 46, 48 y 53 superiores. Señaló que la Seguridad Social conduce a la prestación de asistencia y protección como elemento integrante del Estado Social de Derecho que debe establecer condiciones que permitan a todos los habitantes una vida digna y un mínimo de situaciones para la seguridad como es la sustitución pensional previo el cumplimiento de los requisitos de ley. También dijo que se desconoció el principio de favorabilidad pues el hecho de que Luz Marina Castro no haya completado 18 años de servicio a la educación estatal no es óbice para que la administración busque la interpretación más favorable en procura de consolidar un derecho fundamental para los padres beneficiarios de la sustitución pensional.1 OPOSICION A LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opone a la prosperidad de las pretensiones para lo cual manifestó que de acuerdo con la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 una prestación se causa cuando se han cumplido los requisitos para ser reconocida. 1 fl. 57 a 61, Cuaderno 1. Señaló que de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 el empleado oficial que haya cumplido 20 años de servicio y 55 de edad tiene derecho a una pensión

equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Presentó las excepciones que denominó “falta de legitimidad por pasiva”, “prescripción”, “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley”, “caducidad” (fl. 153 a 155 del Cuaderno 1). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La profirió el Tribunal Administrativo del Cauca dentro de la Audiencia Inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 y accedió a las pretensiones de la demandante con fundamento en lo dispuesto en el régimen general de pensiones concretamente en lo previsto por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 por ser más favorable que el régimen especial del Decreto 224 de 1972 en donde se consagró la pensión post morten para quienes hubiesen laborado como mínimos 18 años, en tanto que en las disposiciones de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 solo se requiere haber cotizado 26 semanas. Manifestó que según el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 solo tiene derecho a beneficiarse de la pensión post morten el cónyuge y los hijos menores mientras que de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 son beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. Por lo anterior el a quo anuló los actos acusados y condenó a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - a reconocer y pagar a la demandante una pensión de sobrevivientes desde el 24 de junio de 2007 en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual

vigente según las previsiones de los artículos 35 y 48 de la Ley 100 de 1993. Además condenó en costas a la parte demandada (fl. 204 y CD: 1:50:00). EL RECURSO DE APELACION Lo presenta la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien se refiere a las Leyes 91 de 1989, 812 de 2003 y 33 de 1985 donde se regulan los requisitos y montos de la pensión de jubilación. Manifestó que las Leyes 12 de 1975 y 71 de 1988 disponen que el cónyuge supérstite o la compañera permanente y sus hijos menores o inválidos tienen derecho a la pensión de jubilación del otro que hubiere completado el tiempo de servicio, esto es, 20 años. Indicó que el Decreto 224 de 1972 señaló que en caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión le pague la pensión. Argumentó que el docente que fallece y se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene derecho a acceder a la pensión post morten si laboró 18 o 20 años. Recalcó que la docente fallecida sí cumple con los requisitos y excepciones normativas para la pensión pero quien lo reclama no son las personas del vínculo

familiar o de afinidad que puede ser acreedora de la pensión (fl. 206 a 208 del Cuaderno 1). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado emite el Concepto No 49 de 3 de febrero de 2015 y considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada teniendo en cuenta que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 es más favorable que el artículo 7º del Decreto 224 de 1972. Además porque se debe tener en cuenta los principios constitucionales que caracterizan al Estado Social de Derecho como la solidaridad, la protección a la familia, la protección especial a las personas de la tercera edad, la condición más beneficiosa y la equidad2 CONSIDERACIONES El Problema Jurídico En el presente caso el problema jurídico a resolver por la Sala se circunscribe a determinar si de conformidad con los artículos 7º del Decreto 224 de 1972 y 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 la demandante señora SULAY GONZALEZ DE CASTRO, en su condición de madre de la fallecida Luz Marina Castro González, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes. La Resolución del problema jurídico planteado abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) La normatividad que regula la pensión post morten y de sobrevivientes; 2) La jurisprudencia y 3) El caso concreto.

1. La Normatividad Reguladora de la Pensión Post Morten y de

Sobrevivientes. 2 fl. 254 a 263 La pensión post morten se consagró con la expedición del Decreto 224 de 2 de

febrero de 1972 “por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente” y en el artículo 7º, dice: “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años”. De acuerdo con la norma las condiciones para el goce de esta pensión son las siguientes: 1) La muerte del docente sin que hubiese cumplido los requisitos para obtener la pensión. 2) Haber trabajado diez y ocho (18) años de manera continua o discontinua. 3) No contraer nuevas nupcias o que el hijo menor cumpla la mayoría de edad. Ahora, en cuanto a los beneficiarios de la pensión la norma dispuso que fuera el cónyuge y los hijos menores quienes percibirían el 75% de la asignación señalada para el cargo y por tiempo máximo de cinco (5) años. Posteriormente se expide la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, en la cual se regula lo concerniente a la pensión de sobrevivientes en los artículos 46,

47 y 48 sobre requisitos, beneficiarios y monto, respectivamente: “ARTICULO. 46.- Modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003 Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”. “ARTICULO. 47.- Modificado por el art. 13, Ley 797 de 2003 Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los

requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste” (Se subrayó). “ARTICULO. 48.-Monto de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 832 de 1996. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación.

En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley. No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”. Conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 gozan del beneficio de la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, invalidez o riesgo común del pensionado que fallezca y los miembros del grupo familiar del afiliado siempre y cuando hubiese cotizado 26 semanas al sistema o que hubiese dejado de cotizar y haya realizado aportes por lo menos durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento. En lo que tiene que ver con los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 contempla a las siguientes personas: De manera vitalicia el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite; los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años que se encuentren incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y que dependan económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependen económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Ahora, en caso de faltar el cónyuge, compañero o compañera permanente son

beneficiarios de la pensión de sobrevivientes los padres del causante con la condición de que éstos dependan económicamente de la persona fallecida. Y en el evento de que falte el cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. Como se observa los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 ampliaron el beneficio de la pensión de sobrevivientes a todo el núcleo familiar del causante al contrario de lo que dispone el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 que solo protege a los hijos y al cónyuge. Y en cuanto al monto de la pensión el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, lo señaló así: a) El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. b) El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. También señaló que el monto de la pensión no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente según lo establecido en el artículo 35 de la presente ley. Y en el inciso final dispone lo siguiente: “No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen

de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”. En este orden de ideas se establece que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes, es más favorable que el régimen especial contemplado en el Decreto 224 de 1972, en donde se regula la pensión post morten para el caso de la muerte de un docente. Ahora bien, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en el artículo 279 dispone lo siguiente: ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida…” (Se subrayó). Conforme al inciso 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes están excluidos de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto, ya que

éstos están afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con la Ley 91 de 1989. Sin embargo, la misma normatividad en el artículo 288 dispone lo siguiente: “ARTICULO 288.- Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en las leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley” (Se subrayó). Es decir que no obstante que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 señala que se exceptúan de la aplicación del régimen general de pensiones los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 en el artículo 288 se hace una excepción cuando dispone que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 se le aplique cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley. Significa lo anterior que si bien es cierto que los docentes tienen un régimen especial de prestaciones sociales el cual se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989 también lo es que la Ley 100 de 1993 a pesar de no regularlos en todos los aspectos pensionales tiene aplicación en aquellos casos en que sus disposiciones les sean favorables.

2. La Jurisprudencia

Visto el marco normativo que regula el reconocimiento de la pensión post morten y la de sobrevivientes de conformidad con lo señalado en los artículos 7º del Decreto 224 de 1972 y 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, respectivamente, es pertinente traer a colación lo que al respecto ha señalado el Consejo de Estado3 en la aplicación de la norma general a un caso regulado por norma especial. “(…) Ahora, como lo ha señalado esta Sala en casos similares al que se juzga en este proceso, a la excepción en la aplicación de las normas generales, por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general4; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una Ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad, como ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones contenidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas a los docentes bajo la misma contingencia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por el Ente demandado, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial. Sobre el establecimiento de regímenes pensionales especiales, la Corte Constitucional se ha pronunciado, señalando que no puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a

la generalidad del sector.5 Si bien tal pronunciamiento fue hecho a raíz de la mesada pensional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 (mesada del mes de junio), las razones que otrora esbozó la Corte resultan perfectamente aplicables al presente caso, en cuanto ellos se refieren a la aplicación de la norma más favorable contenida en el régimen general. Dijo así la Corte en la referida sentencia: “El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta… 3 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A”. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 29 de abril de 2010. 4 Sentencias Nos. 2401-01 del 25 de abril de 2002; 1707-02 del 6 de marzo de 2003 y 0880-07 del 22 de mayo de 2008. 5 Sentencia C – 461 del 12 de octubre de 1995.

Y más adelante agregó:

“…No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentra asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política. Así las cosas, en el parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 d la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta…”. De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la Legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula. Admitir lo contrario, sería apartarse del principio de equidad, por cuanto no observa la igualdad y la justicia la existencia de decisiones que nieguen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a quienes no lograron

consolidar 18 años de servicios en una Entidad determinada y que al mismo tiempo subsistan providencias judiciales que concedan dicho beneficio a quienes solo demuestran cotizaciones por 26 semanas al momento del deceso del causante…”. La misma Corporación6 sobre el tema en debate, dijo: “… Al tenor del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones que dicha ley establece, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, exceptuando únicamente a los sectores que describe el artículo 279 ibídem dentro de los cuales se enlistan los docentes. Así mismo, de manera expresa se estipula el respeto por los derechos, 6 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente No Interno 1510-07. 11 de febrero de 2011. garantías, prerrogativas, servicios, beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la vigencia de la ley reúnan los requisitos para acceder a una pensión, o se encuentren pen