CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2013-00006-01(0724-16)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados. Sin embargo dado que en el presente caso la propia entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con lo devengado en el último año de servicios no se efectuará modificación sobre dicho periodo como anteriormente se explicó. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-201200143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 19985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00006-01(0724-16)

Actor: RODRIGO VIVAS GONZÁLEZ

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Vinculado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1

Tema: Reliquidación pensión jubilación 1 En adelante COLPENSIONES SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-137-2019

ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Rodrigo Vivas González en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones3:

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 002760 del 27 de diciembre de 2005, mediante la cual se reconoció pensión de jubilación al demandante en tanto no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios y la nulidad de la Resolución 000674 del 3 de abril de 2006 que resolvió

de forma negativa el recurso de reposición.

2. Declarar la nulidad de las Resoluciones 03599 del 16 de diciembre de 2008 que reliquidó la pensión del libelista y 00130 del 27 de enero de 2009 que confirmó en todas sus partes el acto administrativo de reliquidación, así como del Oficio 22011-013788 del 10 de agosto de 2010, mediante el cual se negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales.

3. Condenar a la demandada a reliquidar la pensión del señor Rodrigo Vivas González con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, a partir del 14 de febrero de 2006, debidamente indexada desde la fecha en que se debió cancelar, con los respectivos intereses corrientes y moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

4. Ordenar al SENA a pagar el retroactivo pensional sobre la diferencia que resulte a partir de la reliquidación, sin deducción de tiempo prescrito.

5. Ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Condenar en costas.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba5. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folios 49 a 52. 4 Folios 229 a 232 y 393 a 398 y cds visibles a folios 228 y 392 del cuaderno principal 2. 5 Hernández Gómez William (2011). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.6 En el presente caso de folios 394 a 395 y en cd obrante a folio 392 del cuaderno principal, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «EL SENA propone las siguientes excepciones: cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. Por su parte COLPENSIONES propuso excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimidad por pasiva, prescripción de los derechos sociales. Frente a las excepciones (sic) de inexistencia de la obligación, propuesta por Colpensiones, habrá que señalar que por tratarse de una excepción de fondo,

sobre ésta se volverá en la decisión que ponga fin a este proceso. En lo que tiene que ver con la excepción de prescripción, que también fue presentada de manera conjunta, por no contar con los elementos necesarios y estar en discusión si surge o no el derecho reclamado, se volverá en la sentencia. Ahora, en lo que tiene que ver con la excepción de FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA, propuesta por COLPENSIONES habrá de decirse que la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo diferenció de manera tajante entre la legitimación en la causa; de hecho y material, […] Al respecto se tiene por indicar que ante esta instancia procesal solo es procedente pronunciarse sobre la posible FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE HECHO, es decir, aquella que surge con la presentación de la demanda y la notificación de la misma, la cual no está llamada a prosperar porque la entidad tiene capacidad jurídica y procesal y fue debidamente notificada y podría haber una decisión que la afectara. Además en este momento es Colpensiones la pagadora de la pensión al demandante; tiene obligaciones derivadas por ser la sucesora del SENA en el reconocimiento de la pensión del actor. Por lo anterior, se dicta el siguiente auto: AUTO I-No. 564. PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva propuesta por COLPENSIONES, por lo anotado en precedencia […]». (Ortografía, mayúsculas y negrillas del texto original). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

6 Ramírez Ramírez Jorge Octavio (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.7 En la audiencia inicial a folio 396 y cd visible a folio 392 del cuaderno principal, se fijó el litigio respecto del de los hechos en los que existe acuerdo y en los que se advierte desacuerdo, así: Hechos en los que existe acuerdo entre las partes según la fijación del litigio «- Que el señor Rodrigo Vivas González, laboró para el servicio del SENA y le reconoció la pensión en el 2005. - La pensión la paga Colpensiones en la figura compartida. - El accionante ha hecho solicitudes al Sena respecto de la reliquidación, recibieron una respuesta negativa». (Ortografía del texto). Hechos en los que se advierte desacuerdo entre las partes según la fijación del litigio «¿Tiene derecho el señor Rodrigo Vivas González, a que se reajuste la pensión de jubilación reconocida por el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA? - El demandante indica que fue mal liquidada. Sena dice que está bien liquidada. - El demandante indica que no se liquidó con todos los factores. El Sena señaló que se tuvieron en cuenta de conformidad con la norma. - En el evento que haya responsabilidad por parte del Sena. ¿Qué responsabilidad le correspondería a Colpensiones? El Sena y el demandante estiman que frente a

Colpensiones si (sic) tendría consecuencias. - ¿Cuál es la situación actual del demandante respecto de Colpensiones y desde cuando (sic) esta entidad responde por la pensión? - ¿Cuál es el número de años que se contabiliza para los aportes? El Sena opina serían los últimos 20 años; el demandante el último año. […]». (Ortografía y mayúsculas del texto). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA8

El a quo profirió sentencia escrita el 20 de noviembre de 2015 en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: en primer lugar, sostuvo que a los empleados del Sena beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, además, en virtud de los principios de inescindibilidad normativa y favorabilidad el ordenamiento que rige en materia pensional es para el cual cotizaba el beneficiario antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, señaló que el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, concluyó que para la liquidación de la pensión de que trata la Ley 33 de 1985, se deben incluir todos los factores de salario devengados por el empleado en el último año de servicios, independientemente de la denominación que se les haya dado. En relación con la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, 7 Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.

8 Folios 443 a 457. manifestó que no resultaba aplicable en virtud de la «integridad del régimen de transición» y además no podía ser retroactiva. Analizó las pruebas aportadas al plenario y advirtió que el demandante durante el último año de servicios (16 de febrero de 2005 al 15 de febrero de 2006) percibió asignación, subsidio de alimentación, bonificaciones, gastos de transporte ocasional, sueldo por vacaciones, vacaciones, prima de servicios de junio y de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación, viáticos y medios viáticos ocasionales, factores que debían incluirse en la liquidación de la prestación del demandante, a excepción de las vacaciones, sueldo por vacaciones, bonificación por servicios y viáticos, los cuales no eran factores salariales. Precisó que el Sena era la entidad encargada de la reliquidación ordenada por ser la que reconoció en primer lugar la pensión y que omitió incluir los respectivos factores salariales. Por su parte, Colpensiones asumiría las obligaciones pertinentes en calidad de sucesora del Sena. Finalmente, consideró configurada la prescripción trienal respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 25 de julio de 2008. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de la Resolución 002760 del 27 de diciembre de 2005, en cuanto no liquidó en forma legal la prestación; ii) declaró la nulidad total de los demás actos administrativos demandados; iii)

ordenó al Sena reliquidar y pagar en favor del señor Rodrigo Vivas González la pensión en cuantía del 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios (16 de febrero de 2005 al 15 de febrero de 2006) con la inclusión de la asignación básica, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios y prima de junio. Autorizó los descuentos sobre los aportes ordenados a incluir; iv) ordenó la actualización de las sumas; v) declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 25 de julio de 2008; viii) ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y; vii) condenó en costas a la demandada. RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandada9: solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. Las razones en que fundamenta su recurso son las siguientes: arguyó que el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 es claro en determinar que la liquidación de la pensión se efectúa con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último de servicios, según lo prevén los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994, que son los mismos que los señalados en la Ley 62 de 1985. De otro lado, sostuvo que en la sentencia objeto del recurso no se determinó el tiempo durante el cual debían efectuarse los aportes, por lo que se requiere un

pronunciamiento al respecto y se debe atender lo señalado en la sentencia del 19 de mayo proferida por el Consejo de Estado10 en el sentido de que según el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969 los aportes son sobre toda la vida laboral del demandante con la correspondiente indexación. 9 Folios 469 a 479. 10 Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 2008-00375. Asimismo, afirmó que no es procedente la condena en costas ya que no se demostró que la entidad hubiese actuado con temeridad o falsa motivación, por tanto, se debe revocar también es este aspecto. Insistió en que la entidad competente para reliquidar la pensión del libelista es Colpensiones en virtud del Decreto 4937 de 2009, según el cual no hay lugar a que los empleadores públicos reconozcan pensiones a los afiliados al ISS. Parte demandante11: peticionó modificar la sentencia en el sentido de incluir los viáticos, las vacaciones disfrutadas en tiempo o sueldo por vacaciones como factores salariales para reliquidar la pensión, toda vez que el artículo 30 del Decreto 1014 de 1978 así lo contempla. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada12: reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Parte demandante13: Efectuó un recuento de lo discurrido en el proceso e insistió en que debe incluirse en la reliquidación pensional los viáticos y el sueldo por vacaciones El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa14. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Rodrigo Vivas González al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. 11 Folios 480 a 492. 12 Folios 533 a 543. 13 Folios 544 a 549. 14 Según constancia secretarial visible a folio 550. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201815 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de

jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE Edad: el demandante La parte TRANSICIÓN. […] nació el 9 de junio de demandant La edad para acceder a la 195016, es decir, que e goza del pensión de vejez, el tiempo de para el 1.º de abril de régimen de servicio o el número de semanas 1994 tenía 43 años. transición cotizadas, y el monto de la por tener pensión de vejez de las Cumple la edad más de 40 personas que al momento de requerida porque tenía años de entrar en vigencia el Sistema 43 años a la entrada en edad. tengan treinta y cinco (35) o más vigor de la Ley 100 de

años de edad si son mujeres o 1993. cuarenta (40) o más años de Tiempo de servicio: edad si son hombres, o quince Laboró desde el 6 de (15) o más años de servicios agosto de 1981 hasta el cotizados, será la establecida en 15 de febrero de 2006 en el régimen anterior al cual se el SENA17. encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos No acreditó el tiempo de aplicables a estas personas para labor porque al 1.º de acceder a la pensión de vejez, abril de 1994 tenía se regirán por las disposiciones cumplidos 12 años y 7 contenidas en la presente Ley.» meses de servicios (Subraya la sala). aproximadamente. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1. El empleado Empleado público: El oficial que sirva o haya servido todos los años de demandan veinte (20) años continuos o servicios laborados al te acreditó discontinuos y llegue a la edad Servicio Nacional de los 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 16Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento visibles de folios 203 a 204. 17 Certificación expedida por el coordinador del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del Sena Regional Cauca visible a folio 410. de cincuenta y cinco (55) tendrá Aprendizaje fueron como requisitos derecho a que por la respectiva empleado público. para

Caja de Previsión se le pague Tiempo de servicios: se obtener la una pensión mensual vitalicia de certificó por la pensión jubilación equivalente al setenta demandada que el de y cinco por ciento (75%) del libelista laboró en la jubilación salario promedio que sirvió de entidad por más de 24 prevista base para los aportes durante el años, desde el 6 de en la Ley último año de servicio.» agosto de 1981 hasta el 33 de (Subraya fuera del texto) 15 de febrero de 200618. 1985, esto es, más Demostró el requisito de de 20 más de 20 años de años servicio laborados Edad cumplió 55 años el como 9 de junio de 2005, se empleado reitera que nació el 9 de público y junio de 1950. 55 años de edad. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es Consolidación del que para los servidores públicos estatus pensional: el 9 La pensión que se pensionen conforme a las de junio de 2005, por de jubilación condiciones de la Ley 33 de edad (los 20 años de se debe 1985, el periodo para liquidar la servicios los cumplió el 6 liquidar con pensión es: de agosto de 2001). el promedio  Si faltare menos de diez Tiempo que faltaba de lo (10) años para adquirir el para consolidarlo a la devengado derecho a la pensión, el ingreso entrada en vigencia de en los 10 base de liquidación será (i) el la Ley 100: más de 11 años promedio de lo devengado en el años (del 1.º de abril de anteriores al

tiempo que les hiciere falta para 1994 al 9 de junio de reconocimie ello, o (ii) el cotizado durante 2005). nto de la todo el tiempo, el que fuere Periodo aplicable pensión. superior, actualizado según la sentencia de anualmente con base en la unificación: el promedio variación del Índice de Precios al de los salarios o rentas consumidor, según certificación sobre los cuales ha que expida el DANE. cotizado el afiliado  Si faltare más de diez (10) durante los diez (10) años, el ingreso base de años anteriores al liquidación será el promedio de reconocimiento de la los salarios o rentas sobre los pensión, actualizados cuales ha cotizado el afiliado anualmente con base en durante los diez (10) años la variación del índice de anteriores al reconocimiento de precios al consumidor, la pensión, actualizados según certificación que anualmente con base en la expida el DANE. variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» 18 Ibidem. FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda subregla Factores Decreto 1158 Los es que los factores salariales de 1994: a) asignación factores a que se deben incluir en el IBL básica mensual, b) incluirse en para la pensión de vejez de los gastos de el IBL son servidores públicos representación, c) prima la beneficiarios de la transición técnica, cuando sea asignación son únicamente aquellos sobre factor de salario, d) básica y la los que se hayan efectuado los primas de antigüedad, bonificación

aportes o cotizaciones al ascensional y de por Sistema de Pensiones. […]» capacitación cuando servicios. sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios prestados Factores devengados y cotizados: asignación básica y su ajuste, subsidio de alimentación, bonificaciones, gastos de transporte ocasional, sueldos por vacaciones y su ajuste, primas de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación vacaciones, ajuste prima de servicios junio, viáticos y medios viáticos.

En resumen: La pensión de jubilación del señor Rodrigo Vivas González bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de

1993. En efecto, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, desde el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante mediante la Resolución 002760 del 27 de diciembre de 200519 indicó: «[…] Que con base en lo anterior, se evidencia que el peticionario ingresó al SENA antes del 1° de abril de 1994 y se encuentra en las condiciones del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual es beneficiario del régimen de transición establecido en esa norma; en consecuencia, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión son las

señaladas por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. […] 19 Documento que obra de folios 4 a 6. Que por haberle faltado al peticionario para el 1° de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho de la pensión (la causó el 9 de junio de 2005), en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos (sic) 36 incisos 2° y 3° de la Ley 100 de 1993 y jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en sentencias como las Nos. 470 del 21 de septiembre de 2000, 249 del 24 de julio de 2003 y 4423-01 del 13 de marzo de 2005, debe liquidarse la pensión como lo establece el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir con el “setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, actualizado con el I.P.C. certificado por el DANE; como el peticionario sigue laborando y cotizando, para efectos de esta Resolución se toma como fecha de corte 15 de noviembre de 2005 […]». (Ortografía y cursiva del texto original). Como factores salariales tuvo en cuenta la asignación mensual y la bonificación por servicios. Conforme al retiro del servicio del demandante, el Sena reliquidó la pensión a través de Resolución 03599 del 16 de diciembre de 200820 y, en su parte motiva señaló, además de lo citado en precedencia, lo siguiente: «[…] Respecto de la liquidación de la pensión, el inciso 6° del artículo 1° del Acto Legislativo No. 01

del 25 de julio de 2005, señala expresamente lo siguiente “Para la liquidación de las pensiones sólo (sic) se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones…” Por lo anterior, como el peticionario continuó laborando hasta el 15 de febrero de 2006, tiene derecho a que se reliquide nuevamente la pensión incluyendo esos valores con lo devengado en los factores base de cotización en el último año de servicios, comprendido entre el 16 de febrero de 2005 y el 15 de febrero de 2006, […]». (Ortografía, negrillas y cursiva del texto original). Como factores salariales tuvo en cuenta la asignación mensual y la bonificación por servicios. Conforme a ello, se advierte que la entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación del libelista con lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales efectuó las respectivas cotizaciones. En ese sentido, respecto del cómputo de la pensión con lo percibido en el último año de servicios, la Corporación advierte que no se puede pronunciar o modificar porque aun cuando la demandada hizo referencia a que el periodo de liquidación se regulaba por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se puede desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de factores salariales adicionales; y si la entidad demandada pretendía que se declarara la nulidad de las Resoluciones 002760 del 27 de diciembre de 2005 y 03599 del 16 de diciembre de 2008, esta debió demandar sus propios actos

(lesividad). Es decir que la demandada al computar la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación mensual y la bonificación por servicios, emolumentos recibidos por el demandante, sobre los cuales se efectuaron los aportes y que están incluidos en el Decreto 1158 de 1994. No hay lugar a pronunciarse respecto del tiempo durante el cual debían efectuarse los aportes así como la inclusión de los viáticos y el sueldo por vacaciones como factores salariales para reliquidar la pensión, argumentos expuestos por las partes 20 Folios 23 a 25. en el recurso de alzada, toda vez que se revocará la sentencia y se negarán las pretensiones de la demanda. En todo caso, dichos factores salariales no se encuentran incluidos en el Decreto 1158 de 1994. Finalmente, se observa que la parte demandante en escrito allegado al proceso21, solicitó se atienda lo señalado en la sentencia del 10 de agosto de 2010 y no la del 28 de agosto de 2018, para tal fin expone varios argumentos, sin embargo, cabe precisar que la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 fue clara en indicar que esta se aplicaría para todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, instaurados a través de acciones ordinarias, excepto para aquellos casos en los que operó la cosa juzgada, esto es, que hubo un reconocimiento judicial previo en el que se ordenó el reconocimiento o reliquidación de la prestación pensional en el que se aplicó en forma integral la Ley 33 de 1985 y la sentencia del 4 de agosto de 2010 en favor

de la parte demandante. Por lo tanto en el presente caso, al no existir decisión judicial previa ejecutoriada y que hiciera tránsito a cosa juzgada respecto a la reliquidación deprecada, debe adoptarse la posición prevista en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y bonificación por servicios prestados. Sin embargo dado que en el presente caso la propia entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con lo devengado en el último año de servicios no se efectuará modificación sobre dicho periodo como anteriormente se explicó. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia y en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda, toda vez que prosperan parcialmente los argumentos del recurso de apelación en cuanto a la inclusión de factores salariales. De la condena en costas En el presente caso en atención a que no se observa su causación y por haber prosperado parcialmente los argume