CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2013-00026-01(3331-15)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Régimen de transición / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Reliquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Aplicación de precedente judicial / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 - Reglas y subreglas / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO – Aplicación de la norma más favorable [L]a sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (…) se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -.Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les

hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] [E]n el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados (…); por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la

adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00026-01(3331-15)

Actor: JOSÉ RAFAEL DUEÑAS AGUILAR

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL-UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN CONFORME A LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985 - FACTORES SALARIALES QUE

DEBEN TENERSE EN CUENTA EN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN

PENSIONAL DE PERSONA BENEFICIARIA DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

DE LA LEY 100 DE 1993

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante (ff. 146 a 147 A c. ppal.) y accionada (ff. 148 a 152 c. ppal.) contra la sentencia de 19 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (CD en f. 137 A c. ppal.).

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 51 a 65 c. ppal.). El señor José Rafael Dueñas Aguilar, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a

incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones 29015 de 14 de diciembre de 2004, mediante la cual la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de jubilación al actor; 3975 de 11 de junio de 2005, que resolvió desfavorablemente un recurso de reposición contra el anterior acto; 62436 de 11 de diciembre de 2006, por la cual negó la solicitud de reliquidación de dicha prestación; y 29705 de 4 de julio de 2008, «que resuelve el recurso de reposición interpuesto» contra el acto que precede. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación «[…] con inclusión de todos los factores de salario devengados […] en el último año de servicio, como beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el principio de favorabilidad […] consagrado en el artículo 53 de la Constitución Nacional […] y la reiterada jurisprudencia de las Altas Cortes»; (ii) sufragar «[…] los reajustes periódicos a partir del reconocimiento y disfrute de la

pensión, debidamente indexados conforme lo ha decidido la Corte Constitucional en su sentencia SU-120 del 13 de febrero de 2003 […]»; (iii) pagar «[…] los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, en la forma indicada en la sentencia de casación del 28 de noviembre de 2002, […] de la Corte Suprema de Justicia, o subsidiariamente la indemnización moratoria por falta de pago, establecida en el artículo 8 de la Ley 10 de 1972 aplicable por analogía conforme a la Ley 153 de 1987»; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA. Por último, condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que nació el 7 de junio de 1947, laboró en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), «entre el 16 de julio de 1970 y el 30 de diciembre de 2005» y es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1° de abril de 1994 (fecha de su entrada en vigor) tenía más de 40 años y 15 de servicios. Que la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), le reconoció pensión de jubilación a través de Resolución 29015 de 14 de diciembre de 2004, «incluyendo solo algunos factores de salario […], promediando lo devengado en los últimos 10 años de servicio, entre 1994 y 2004», por lo que interpuso recurso

de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable por medio de Resolución 3975 de 11 de julio de 2005. Que, con escrito de 15 de junio de 2006, «elevó nueva solicitud de reliquidación» para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985, pero le fue negado por Cajanal con Resolución 62436 de 19 de diciembre de 2006, por lo cual presentó recurso de reposición, desatado favorablemente mediante Resolución 29405 de 4 de julio de 2008, en la «[…] que [se] ordenó reliquidar la pensión de jubilación […], con lo cual se agotó la vía gubernativa». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 90, 125, 228 y 229 de la Constitución Política; las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y 1395 de 2010; y los Decretos 1848 de 1969, 929 de 1976 y 1045 de 1978. Arguye que la conducta de la demandada al expedir los actos acusados, «[…] es violatoria […] por inaplicación, por irrespeto a los derechos adquiridos, por interpretación diferente, por no aplicar el principio de favorabilidad normativa, por violación del principio de igualdad, por la aplicación irregular del decreto 1158 de 1994 que no es norma anterior más favorable, […], que contienen múltiples vicios que deben dar lugar a su anulación por implicar trasgresión al debido proceso

administrativo, faltar a la obligación de garantizar el pago oportuno, completo y actualizado de las pensiones legales, atentar contra la seguridad social integral con abuso o desviación de las atribuciones que le confiere la normatividad vigente y desde luego con desconocimiento de los principios rectores de la función pública contenidos en el artículo tercero del Código Contencioso Administrativo [sic]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 89 a 97 c. ppal.) La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, el 1°, 2° y el 6° lo son parcialmente y el 3° no constituye situación fáctica. Asevera que «No es viable la solicitud del demandante, quien adquirió el status de pensionada [sic] el 07 de junio de 2002 en vigencia de la ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994, por lo que le es aplicable el régimen de seguridad social integral previsto» en la aludida Ley, por tal razón se le respetó los requisitos contemplados en la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo del 75%. Igualmente, señala que «Con respecto a los elementos constitutivos de salario que se tomaron como [ingreso] base para la liquidación de la pensión de vejez del demandante, fueron los consagrados en el artículo 1 del decreto 1158 de 1994», toda vez que este aspecto no fue sometido a transición. 1.6 La providencia apelada (CD en f. 137 A c. ppal.) El Tribunal Administrativo

del Cauca, en sentencia de 19 de mayo de 2015, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la accionada, al considerar que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1° de abril de 1994 (fecha de su entrada en vigor), tenía más de 40 años de edad y 15 de servicios, por lo tanto, le es aplicable la Ley 33 de 1985, y en virtud del principio de inescindibilidad normativa y favorabilidad, tiene derecho a que se le aplique en su integridad1. Que de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, independientemente de la denominación que se les dé, puesto que el listado dispuesto en la Ley 33 1985 es enunciativo y no taxativo. No obstante, precisa que respecto de los incentivos por desempeño grupal y desempeño por gestión y factor nacional, los cuales son pagados a los empleados de la DIAN en compensación por el cumplimiento de metas, no podrán ser tenidos en cuenta, en razón a que los Decretos 1647 de 1991, 1268 de 1999 y 4050 de 2008, los excluye de la naturaleza salarial. De igual modo, en lo concerniente a la 1 Tiempo 1:30:04 bonificación por recreación y las vacaciones, advierte que no es procedente su inclusión, toda vez que no comportan factor de salario para efectos pensionales2. Por último, indica que operó la prescripción trienal en relación con las mesadas

pensionales causadas con anterioridad al 13 de diciembre de 2009. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandante (ff. 146 a 147 A c. ppal.) Inconforme parcialmente con la anterior sentencia, el accionante, por intermedio de su apoderado, formula recurso de apelación, en el que arguye estar en desacuerdo con la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 13 de diciembre de 2009 y con la exclusión de los incentivos por desempeño grupal y por gestión y factor nacional, pues la decisión del a quo «[…] vulnera derechos […] de carácter irrenunciable e imprescriptible denegados por decisiones administrativas contrarias a sus intereses legales». 1.7.2 Parte demandada (ff. 148 a 152 c. ppal.). La UGPP, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que para el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, acudió al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que él adquirió el estatus pensional en vigor de esta, por ende, se le respetó los requisitos señalados en la Ley 33 de 1985, empero, en relación con el IBL pensional actuó de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, la cual indicó que el IBL no está sujeto a transición.

II. TRÁMITE PROCESAL.

Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 27 de julio de 2015 (ff. 186 a 188 c. ppal.) y admitidos por esta Corporación a través de auto de

1° de diciembre de 2015 (f. 192 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 31 de marzo de 2016 (ff. 199 y 199 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandada y el Ministerio Público. 2.1.1 Parte demandada (f. 209 c. ppal.). La UGPP, por intermedio de apoderado, asevera que la Corte Constitucional, a través de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, «[…] señala que la manera de interpretar el régimen de transición es respetando los conceptos de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como tasa de reemplazo del régimen anterior, sin que esté incluido en la transición el ingreso base de liquidación; por esta razón es que la Entidad demandada debe continuar liquidando las pensiones de este régimen de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100, que establece el modo 2 Tiempo 1:34:40 para calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del tránsito normativo, es decir con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 años de servicio y los factores contenidos en el Decreto 1158

de 1994, norma que fue encontrada legal por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013». 2.1.2 Ministerio Público (ff. 211 a 220 c. ppal.). La señora procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público, es del criterio que se debe modificar la decisión del a quo y, por consiguiente, incluirse en la reliquidación de la pensión del accionante los factores salariales de incentivos por desempeño grupal y de gestión, «no así el factor nacional», como también no declarar la prescripción de las mesadas no reconocidas, puesto que los fundamentos jurídicos aplicados carecen de validez frente a la situación planteada en el litigio. 2.2 Impedimento. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó su impedimento para conocer del presente proceso (ff. 222 y 222 vuelto c. ppal.), en atención a que le «[…] asiste interés directo en la controversia, ya que por ser beneficiaria del tránsito normativo de la Ley 100 de 1993, [le] fue reconocida una pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 […]», que le fue aceptado el 17 de noviembre de 2016 por los demás integrantes de la subsección (ff. 224 a 226 c. ppal.), motivo por el cual fue enviado el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta

Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo alega la demandada; (i) de ser cierta la primera hipótesis, si resulta procedente la inclusión de los factores salariales de incentivos por desempeño grupal y por gestión y el factor nacional en la liquidación de la pensión de jubilación, y (iii) si operó el fenómeno jurídico de la prescripción de algunas de las mesadas pensionales. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la misma se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se

desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a

la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los

regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el

régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo

de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas5.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los

cobijaban. 5 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el in