CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2013-00031-01(4835-17)-2018

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Solicitud / TERMINO PARA SOLICITAR PRUEBAS EN SEGUNDA INTANCIA - Dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso Sea pertinente indicar que aunque la oportunidad para pedir pruebas en segunda instancia, taxativamente hace alusión al término de ejecutoria del auto que admite el recurso, esta Subsección en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, consagrados en los artículos 228 y 229 de la Carta Política, encuentra ajustado a derecho que con el escrito de apelación se haga alusión a las pruebas solicitadas, pues las mismas fueron requeridas antes del vencimiento del término de ejecutoria de la providencia que admitió el recurso formulado. En conclusión: Pese a que las pruebas no fueron solicitadas dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso, en aras de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial, se considera procedente resolver la petición formulada por el recurrente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 212

DECRETO DE PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA – Supuesto para su decreto / PRUEBAS QUE NO PUDIERON SOLICITARSE EN LA PRIMERA INSTANCIA POR FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO O POR OBRA DE LA PARTE CONTRARIA - No se encuadra en los supuestos expresamente consagrados [R]esulta conveniente señalar que no se configuró el presupuesto del numeral 4 del párrafo 2 del artículo 212 del CPACA por cuanto que es claro que las pruebas

que se pretenden incorporar al expediente y decretar, no se solicitaron en la primera instancia por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria; para el entender de este Despacho y de conformidad a las motivaciones expuestas en el escrito de apelación, esto obedece a una negligencia, desatención u olvido de la parte demandante. En conclusión: Bajo los anteriores supuestos fácticos y legales, considera esta Subsección que las pruebas solicitadas no deben decretarse por cuanto que no se encuadra en los supuestos expresamente consagrados en el párrafo segundo del artículo 212 del CPACA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00031-01(4835-17)

Actor: JOSÉ DAVID PALECHOR CAPERA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Resuelve solicitud de decreto de pruebas en segunda instanciaLey 1437 de 28 de enero de 20111.

Auto interlocutorio O-189-2018

I. ASUNTO Se decide la solicitud de pruebas en segunda instancia, realizada por el apoderado de la parte demandante en el escrito de recurso de apelación.2

II. ANTECEDENTES El señor José David Palechor Capera presentó la demanda en ejercicio del medio

de control de nulidad y restablecimiento del derecho3 para que declare la nulidad dentro del proceso disciplinario DECAU 2010-168 de los siguientes actos administrativos: 1) Fallo de primera instancia proferido por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía del Cauca4, el día 1 de abril del año 2011 a través del cual se sancionó al demandante con la destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 15 años. 2) Fallo de segunda instancia emitido por el Inspector Delegado Región de Policía 45, el día 1 de mayo del año 2012, por medio del cual se confirmó la sanción impuesta en primera instancia. Mediante sentencia del 11 de septiembre de 20176, el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión fue recurrida por la parte demandante7. De igual modo, se observa que en el escrito de apelación, la parte recurrente solicitó la práctica de las siguientes pruebas8 : A-) Incorporar el siguiente documento:

1. Oficio en original de fecha 03 de diciembre del año 20109, con visto bueno del ST. Josué Javier Romero Castellanos y autorizado por el capitán Carlos Yesid Molina Chaparro, que da cuenta del «[…] permiso para no realizar turno de cuatro-primero tiempo que requería para adelantar diligencias […]»10. Señala que con esta prueba se demuestra que el demandante para la fecha de los hechos tenía permiso para estar fuera de las instalaciones 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 2 Folios 779 a 781. 3 Folios 512 a 517 4 Folios 320 a 344

5 Folios 376 a 398 6 Folios 737 a 765 7 Folios 772 a 787 8 Folios 779 a 781 9 Folio 788 10 Folio 779. policiales. B-) Realizar el siguiente peritaje:

1. Realizar prueba grafológica con perito idóneo con el fin de establecer la autenticidad de las firmas que obran en el oficio de 03 de diciembre de 2010.

C-) Practicar las siguientes pruebas testimoniales:

1. Declaración del señor Javier Romero Castellanos.

2. Declaración del CT. Carlos Yesid Molina Chaparro.

La anterior prueba testimonial la solicita el recurrente para que se indique por qué motivo los señores Javier Romero Castellanos y Carlos Yesid Molina Chaparro faltaron a la verdad, suscribiendo informes contrarios a la realidad y además reconozcan que la firma que está plasmada en dicho oficio es la de ellos. Agregó que «[…] Con todo respeto solicito al Juez de Segunda instancia de oficio decrete y practique las siguientes pruebas con el fin de esclarecer la verdad de los hechos investigados dentro del proceso disciplinario lo anterior dado que según mi poderdante por los hechos mismos por la presión que ejercieron sobre él sus superiores inmediatos, por el contexto de los hechos, por la multiplicidad de investigaciones y no prestar turno que tenía permiso para salir de las instalaciones y tal situación fue aprovechada por sus superiores, para realizar afirmaciones contrarias a la realidad, sin embargo al realizar un trasteo por cuanto económicamente le era imposible seguir conviviendo con su esposa en un apartamento debió pedir posada en la casa de sus padre para convivir con su esposa y su hijo y es precisamente en dicho trasteo y votando algunos documentos que

consideraba ya no le eran necesarios encuentra el oficio original en el cual demuestra que para la fecha de marras se encontraba de permiso[…]»11 A través de la providencia de 8 de febrero de 2018,12 esta Corporación admitió el recurso de apelación descrito, decisión que fue notificada por correo electrónico el 5 de marzo de 201813 y por estado el 9 de marzo del mismo año,14 sin que en el término de ejecutoria se hubiere efectuado pronunciamiento alguno por las partes o por el Agente del Ministerio Público.

III. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico a resolver en la presente providencia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es la oportunidad para solicitar pruebas, cuando se trata de la apelación de una sentencia en segunda instancia? 2. ¿De conformidad a los supuestos enunciados en el párrafo segundo del artículo 212 del CPACA, debe decretarse las pruebas solicitadas por la parte recurrente? 11 Folio 780. g 12 Folios 797 (reverso) 13 Folios 798 a 801 14 Folio 797 (reverso) Primer problema jurídico. ¿Cuál es la oportunidad para solicitar pruebas, cuando se trata de la apelación de una sentencia en segunda instancia?

De conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,15 en segunda instancia se encuentra limitada la solicitud de pruebas al término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación16. Sea pertinente indicar que aunque la oportunidad para pedir pruebas en segunda instancia, taxativamente hace alusión al término de ejecutoria del auto que admite

el recurso, esta Subsección en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia17 y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, consagrados en los artículos 228 y 229 de la Carta Política, encuentra ajustado a derecho que con el escrito de apelación se haga alusión a las pruebas solicitadas, pues las mismas fueron requeridas antes del vencimiento del término de ejecutoria de la providencia que admitió el recurso formulado.

En conclusión: Pese a que las pruebas no fueron solicitadas dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso, en aras de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial, se considera procedente resolver la petición formulada por el recurrente.

Segundo problema jurídico. ¿De conformidad a los supuestos enunciados en el párrafo segundo del artículo 212 del CPACA, debe decretarse las pruebas solicitadas por la parte recurrente? El Despacho sostendrá la siguiente tesis: No es dable decretar la prueba solicitada por la parte recurrente por las siguientes razones: En primer lugar, ha de recordarse que en materia de lo contencioso administrativa solo es viable el decreto de pruebas en segunda instancia bajo los supuestos contemplados en el artículo 212 del CPACA, que a saber son los siguientes: 15 En adelante CPACA. 16ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que

admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas (…) Sea pertinente señalar que en palabras del José Luis Benavides […] la inobservancia de lo preceptuado en el artículo 212 ibídem genera como consecuencia la exclusión de la prueba por violación del debido proceso en los términos del artículo 214 del CPACA […]. Tomado de: BENAVIDES, José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011. Comentado y concordado. Universidad Externado de Colombia. 17 El acceso a la administración de justicia constituye un derecho fundamental de las personas residentes en Colombia para que puedan acudir a los jueces con el fin de proteger o restablecer los derechos que les hayan sido transgredidos; es una función pública y el Estado debe garantizar su acceso y no solamente implica que se permita la interposición de demandas y/o recursos, sino la solución de fondo de la situación que se les pone de presente. Tomado de la sentencia proferida por el Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 1101-03-15-000-2016-03710-00(AC), Actor: Gina Marcela Castaño Medina, Demandado: Tribunal Administrativo Del Quindío. «[...]1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de

la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. […]» En tratándose del caso concreto, se advierte que la única parte que pide las pruebas, es el recurrente18 y que analizado el expediente administrativo – disciplinario y en especial el expediente judicial que se tramitó en primera instancia, se observa que no existen terceros interesados en la práctica de la misma, diferentes al impugnante. En segundo lugar, se pone de presente que mediante auto proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca19, se decretó las pruebas20 de conformidad a lo solicitado por los extremos procesales en la oportunidad legal de que trata los artículos 13721 y 14422 del mismo código y que en ningún aparte de la respectiva providencia se hizo alusión al oficio fechado el 3 de diciembre de 2010, relacionado con la solicitud de permiso formulada por el señor Palechor Capera.

Además, la referida providencia en el numeral tercero negó la práctica de las demás pruebas solicitadas por la parte demandante, decisión que fue notificada en estrados, no fue objeto de recursos23 y quedó en firme y ejecutoriada. Ahora bien, es del caso señalar que el 10 de agosto de 2016, se realizó la audiencia de pruebas a efecto de recaudar todas las pruebas oportunamente solicitadas y decretadas, situación que le permite inferir a este Despacho que tampoco se configura el presupuesto señalado en numeral 2 del párrafo 2 del artículo 212 del CPACA. Así mismo, se evidencia que la prueba no versa sobre un hecho acaecido después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, 18 Folios 772 a 787 19 Folios 696 a 697 20 Adelantado en la audiencia inicial de 14 de julio de 2016. 21 «[…] ART. 137. —Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: (…) 5. La petición de pruebas que el demandante pretenda hacer valer. […]» 22 «[…] ART. 144. —Contestación de la demanda. Durante el término de fijación en lista, el demandado podrá contestar la demanda mediante escrito que contendrá: (…) 4. La petición de pruebas que el demandado pretenda hacer valer. […]» 23 Folio 697. pues tal y como lo informa el recurrente, «[…] se trata de una prueba que no recordaba el demandante que existía […]»24, además, nunca se enunció en sede administrativa, ni en sede judicial, que lo pretendido en esta oportunidad era un

elemento probatorio de alta relevancia para solucionar el asunto jurídico debatido. De otra parte, resulta conveniente señalar que no se configuró el presupuesto del numeral 4 del párrafo 2 del artículo 212 del CPACA por cuanto que es claro que las pruebas que se pretenden incorporar al expediente y decretar, no se solicitaron en la primera instancia por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria; para el entender de este Despacho y de conformidad a las motivaciones expuestas en el escrito de apelación, esto obedece a una negligencia, desatención u olvido de la parte demandante25.

En conclusión: Bajo los anteriores supuestos fácticos y legales, considera esta Subsección que las pruebas solicitadas no deben decretarse por cuanto que no se encuadra en los supuestos expresamente consagrados en el párrafo segundo del artículo 212 del CPACA.

En mérito de lo expuesto se RESUELVE Primero: Negar la solicitud de pruebas realizada en el escrito que contiene el recurso de apelación presentado por la parte demandada.

Segundo: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Despacho para su trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente Relatoria JORM 24 Folio. 780. 25Folio 780.