CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2013-00078-01(3498-16)-2019

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE LAS CESANTÍAS

ANUALIZADAS DE LOS DOCENTES OFICIALES – Reconocimiento /

SANCIÓN MORATORIA – Causación / SANCIÓN MORATORIA – Prescripción trienal / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO El derecho a la indemnización por la mora en la consignación de las prestaciones reclamadas están prescritas, comoquiera que la obligación -sanción moratoriase hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilioy el demandante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria. (…). En cuando a quién es la entidad competente para efectuar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria se tiene que ésta le corresponden al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tal como lo afirmó el a quo y como se aseveró por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, en sentencia de 5 de julio de 2018

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago del auxilio de cesantías, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicación: 4961-15. En relación con la obligación del Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio de reconocer y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de los docentes oficiales que le están afiliados, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de julio de 2018, radicación: 4156-14.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00078-01(3498-16)

Actor: NEPOMUCENO MANZANO LÓPEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, DEPARTAMENTO

DEL CAUCA, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL CAUCA Asunto: Fallo ordinario - CPACA – Sanción moratoria Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 16 de mayo del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que declaró la nulidad de unos actos administrativos ordenando a título de restablecimiento del derecho reconocer y liquidar la sanción moratoria de algunos demandantes, y también declaró probada la excepción de prescripción respecto de otros accionantes.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Los señores Nepomuceno Manzano López, Hirio Yecid Cifuentes Ordóñez, Lucio Molina Ordoñez, Ana Julia Mejoy Samboní, José Ernesto Campo Bomba, Antonio

Salomón Polo Silvera, Yoni Alexander Sandoval Sarria, Henry Mosquera Sarria y Aidee Tobar Galarza, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, pidieron la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Acto administrativo FPSM-1730-2012 de 9 de junio de 20121 (sic) proferido por la oficina de prestaciones sociales de la Gobernación del departamento del Cauca - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante el cual se le negó al señor Nepomuceno Manzano López el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada que reconozca y pague la sanción moratoria equivalente a un día de salario desde su exigibilidad y hasta el pago total de la cesantía parcial que trata la Resolución 2182 de 9 de septiembre de 2010 emitida por la Gobernación del Cauca – Secretaría de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Regional Cauca2.  Acto administrativo número 1897 de 20 de junio de 2012 expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el que se le negó al señor Hirio Yecid Cifuentes Ordóñez el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la Nación –

Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reconozca y pague la sanción moratoria equivalente a un día de salario 1 Acto administrativo FPSM – 1728 – 2012 de 9 de junio de 2012 proferido por la Gobernación del Departamento del Cauca – Secretaría de Educación del Departamento del Cauca – Oficina de Prestaciones Sociales. (f. 19 cuaderno principal 1). 2 Folio 56 cuaderno principal 1. desde su exigibilidad hasta el pago total de cesantía parcial de que trata la Resolución 1214 de 27 de junio de 2008.  Acto administrativo número 1728 de 12 de junio de 2012 proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante el cual le negó a la señora Ana Julia Mejoy Samboní el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. A título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reconozca y pague la sanción moratoria equivalente a un día de salario desde su exigibilidad y hasta el pago total de la cesantía parcial de que trata la Resolución número 1681 de 30 de junio de 2010.  Nulidad del acto administrativo número 1729 de 12 de junio de 2012 emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que le negó al señor José Ernesto Campo Bomba el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 31 de julio de 2006.

A título de restablecimiento del derecho se solicitó que condene a la entidad demanda a que reconozca y pague la sanción moratoria equivalente a un día de salario desde su exigibilidad y hasta el pago total de cesantía parcial de que trata la Resolución número 1411 de 9 de junio de 2010.  Nulidad del acto administrativo número 1889 de 20 de junio de 2012 expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante los cuales se le negó al señor Antonio Salomón Polo Sierra el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de julio de 2006. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad accionada a que reconozca y pague la sanción moratoria equivalente a un día de salario desde su exigibilidad y hasta el pago total de cesantía parcial de que trata la Resolución número 1411 de 9 de julio de 2010.  Nulidad del acto administrativo número 1890 de 20 de junio de 2012 expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el cual se le negó al señor Yoni Alexander Sandoval Sarria la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad accionada a que reconozca y pague la sanción moratoria correspondiente a un día de salario desde su exigibilidad y hasta el pago total de cesantía parcial que trata la Resolución 1231 de 16 de septiembre de 2006.  Nulidad del acto administrativo número 1731 de 12 de junio de 2012

proferido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio del cual se le negó al señor Henry Mosquera Sarria el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. A título de restablecimiento del derecho requirió que se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague la sanción moratoria correspondiente a un día de salario desde su exigibilidad y hasta el pago total de cesantía parcial de que trata la Resolución 1191 de 20 de junio de 2008.  Nulidad del acto administrativo número 1986 de 19 de julio de 2012 emanado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que negó a la señora Aidee Tobar Galarza el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague la sanción equivalente a un día de salario desde su exigibilidad y hasta el pago total de cesantía parcial de que trata la Resolución 1191 de 20 de junio de 2008. Para finalizar, solicitaron que las sumas reconocidas en la sentencia se les aplique el artículo 178 del CCA.

2. Hechos Los demandantes pidieron al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de sus cesantías parciales, la entidad accionada profirió los actos administrativos mediante los cuales dispuso el pago, pero estos fueron extemporáneos tanto en su expedición como en el pago, generando la

reclamación de la indemnización moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006. Expusieron que las cesantías parciales fueron canceladas de la siguiente manera: 1) Nepomuceno Manzano López el 18 de abril de 20113, 2) Hirio Yecid Sandoval Ordóñez el 10 de febrero de 20114, 3) Lucio Molina Ordónez el 4 de febrero de 20105, 4) Ana Julia Mejoy Samboní el 25 de febrero de 20116, 5) José Ernesto Campo Bomba el 2 de febrero de 20107, 6) Antonio Salomón Polo Silvera el 4 de febrero de 20118, 7) Yoni Alexander Sandoval Sarria el 25 de febrero de 20119, 8) Henry Mosquera Sarria el 25 de junio de 201010 y 9) Aidee Tobar Galarza el 17 de junio de 201111. Para finalizar manifestó que a cada uno de los demandantes el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó el reconocimiento de la sanción moratoria solicitada aduciendo que: «… es importante mencionar que FIDUPREVISORA S.A. procede con los pagos prestacionales conforme a derecho y a la mayor brevedad posible según la disponibilidad de recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dicha sujeción, es la que precisamente constituye la mora en el pago de las prestaciones sociales. En este contexto mal podrían generarse intereses moratorios y/o indexación alguna y contradecir principios constitucionales y jurisprudenciales, cuando la suma de dinero que se le reconoció y pagó efectivamente al interesado es aquella producto del turno de

atención correspondiente y de la asignación presupuestal legalmente destinada para efecto de acuerdo al principio fundamental de igualdad…» (f. 10).

3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas invocaron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Indicó que los actos administrativos demandados vulneraron las anteriores 3 El lapso por el cual se le debe reconocer la sanción moratoria es desde el 14 de diciembre de 2010 hasta el 18 abril de 2011. (f. 9 cuaderno principal 1). 4 El lapso por el cual se le debe reconocer la sanción moratoria es desde el 6 de septiembre de 2010 hasta el 10 de febrero de 2011. (f. 9 cuaderno principal 1). 5 El lapso por el cual se le debe reconocer la sanción moratoria es desde el 23 de septiembre de 2008 hasta el 1 de abril de 2010. (f. 9 cuaderno principal 1). 6 El lapso por el cual se le debe reconocer la sanción moratoria es desde el 29 de septiembre de 2010 hasta el 25 de febrero de 2011. (f. 9 cuaderno principal 1). 7 El lapso por el cual se le debe reconocer la sanción moratoria es desde el 3 de diciembre de 2008 hasta el 2 de febrero de 2010. (f. 9 cuaderno principal 1). 8 El lapso por el cual se le debe reconocer la sanción moratoria es desde el 6 de septiembre de 2010 hasta el 4 de febrero de 2011. (f. 9 cuaderno principal 1). 9 El lapso por el cual se le debe reconocer la sanción moratoria es desde el 30 de diciembre de 2009 hasta el 25 de febrero

de 2011. (f. 9 cuaderno principal 1). 10 El lapso por el cual se le debe reconocer la sanción moratoria es desde el 15 de septiembre de 2008 hasta el 25 de junio de 2010. (f. 10 cuaderno principal 1). 11 El lapso por el cual se le debe reconocer la sanción moratoria es desde el 6 de mayo de 2010 hasta el 17 de junio de 2011. (f. 10 cuaderno principal). normatividades al negar el derecho a la sanción moratoria originada en el no pago oportuno de las cesantías parciales, razón por la cual se debe reconocer la indemnización por la tardanza en las mismas.

4. Contestación de la demanda El departamento del Cauca por conducto de apoderada contestó la demanda12 oponiéndose a las pretensiones de los accionantes.

Expresó que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial y sin personería jurídica, cuyos recursos deben ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. El artículo aludido, autorizó al Ministerio de Educación celebrar contrato de fiducia mercantil para el cumplimiento de las funciones asignadas por la ley al Fondo, entre las que se encuentra atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes. Sostuvo que en el presente caso el llamado a responder por las obligaciones surgidas en virtud de las reclamaciones elevadas al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien administra el patrimonio autónomo, o sea, la

Fiduciaria la Previsora S.A., ya que ella tiene capacidad para comparecer al proceso y responder por los retrasos generados en los pagos de las obligaciones.

Como excepciones señaló: i) inexistencia de la obligación a cargo del departamento del Cauca, por cuanto no hay prueba que indique que las prestaciones sociales en favor de los docentes se encuentre a cargo del departamento del Cauca – Secretaría de Educación del Departamento. Así mismo la Ley 91 de 1989 ha establecido la obligación inmediata de reconocimiento de prestaciones sociales al Magisterio, el cual se encuentra administrado por la Fiduciaria La Previsora S.A., es decir, quien representa al fondo para el caso en concreto es dicha entidad. 12 Folios 242 a 255 cuaderno número 2. ii) La falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que el departamento del Cauca – Secretaría de Educación y Cultura no es el llamado a responder, debido a que la competencia formal tanto del reconocimiento como del pago y de los retardos que surjan en dichos procedimientos se encuentran exclusivamente en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el cual está administrado por la Fiduciaria la Previsora S.A.

La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante apoderado contestó la demanda13 y se opuso a las pretensiones de los accionantes. Indicó que a los docentes se les aplica un régimen especial y diferente, consistente en la Ley 91 de 1989 modificada por la Ley 812 de 2003, las cuales no prevén la sanción moratoria por la posible tardanza en el pago de las cesantías parciales o definitivas.

Dijo que el pago de la prestación lo realiza la Fiduprevisora S.A., por ser una entidad que administra los recursos del Fondo, atendiendo a la disponibilidad presupuestal y al turno que le corresponda, pues de lo contrario, se está violando el derecho a la igualdad de los demás educadores, que se encuentren sujetos a estas circunstancias. Advirtió que se debe probar previamente si la razón del pago tardío obedeció a que la orden de pago proveniente de la Secretaría de Educación presentaba irregularidades, por cuanto se trata de dineros del erario, o sea, que no debe presentar inconsistencia alguna, so pena de que se devuelva a la Secretaría de Educación por el ente pagador (Fiduprevisora S.A.). Expuso que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, creada por la Ley 91 de 1989 y de conformidad con el artículo 3 no tiene personería jurídica, lo que implica que no es sujeto para concurrir en juicio ni extrajudicialmente de conformidad con el artículo 633 del Código Civil. Ahora, en el caso de estudio, la Secretaría de Educación Territorial procedió a resolver la solicitud de cesantías parciales, sin que dicho reconocimiento implicara 13 Folios 442 a 447. que el pago de la prestación debía realizarse de manera inmediata, pues en caso de los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe demostrarse que no existe educador alguno con petición posterior a la de los demandantes y de que indiscutiblemente existiese el presupuesto que permitiera la cancelación de esta prestación, es decir que el pago se realizó cuando el Fondo contó con los recursos para ello y le correspondió el

turno presupuestal a cada uno de los demandantes. En consecuencia, se extingue cualquier obligación de cancelar indemnización por el pago tardío de las cesantías. Resaltó que el acto administrativo que expide la entidad territorial con el reconocimiento de la prestación en su parte resolutiva condiciona el pago a disponibilidad presupuestal, decisión que es notificada al docente en forma personal y frente a la cual la parte demandante no ejerció los mecanismos otorgados por la ley para su oposición en la oportunidad debida. Como excepciones invocó las de falta de requisitos formales del acto administrativo, inexistencia de la obligación, pago de la obligación y prescripción.

5. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 16 de mayo de 201614, declaró la nulidad de los siguientes actos administrativos por medio de los cuales la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de unas cesantías parciales: Oficio FPSM-1730-2012 de 9 de junio de 2012, respecto del señor Nepomuceno Manzano López, Oficio FPSM-1897 de 20 de junio de 2012, respecto del señor Hirio Yesid Cifuentes Ordóñez, Oficio FPSM 1728 de 12 de junio de 2012, respecto de la señora Ana Julia Mejoy Samboní, y el Oficio FPSM-1889 de 20 de junio de 2012, respecto del señor Antonio Salomón Polo Silvera.

A título de restablecimiento del derecho ordenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer,

14 Folios 532 a 561. liquidar y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. También declaró probada la excepción de prescripción extintiva respecto de los señores Lucio Molina Ordónez, José Ernesto Campo Bomba, Yoni Alexander Sandoval Sarria, Henry Mosquera Sarria y Aidee Tobar Galarza. Condenó en costas a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Como agencias en derecho fijó el 0.5% de las pretensiones reconocidas a favor de la parte demandante y negó las demás pretensiones de la demanda. El a quo analizó ampliamente el marco normativo y jurisprudencial sobre las cesantías y la sanción moratoria a docentes, estableciendo que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación encargada del pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados, entre ellas las cesantías, recursos administrados en la actualidad por la Fiduciaria La Previsora – FIDUPREVISORA S.A. Señaló que el legislador como medida de protección laboral dispuso en la Ley 244 de 1995 subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, una sanción para el empleador o la persona encargada de demorar el pago de la cesantía parcial o definitiva a la que tiene derecho el trabajador. El ámbito de aplicación de esta ley está previsto en el artículo 2, disponiendo que son destinatarios los

empleados y trabajadores del Estado sin efectuar ninguna exclusión, de esta manera en virtud del artículo 13 de la Constitución Política no hay sustento legal para no aplicarla a los docentes. Dijo que la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional ha precisado que el reconocimiento, liquidación y pago de la cesantía a cargo de las entidades estatales no puede someterse a la existencia de apropiaciones presupuestales, resultando inconstitucional justificar la tardanza del pago en la falta de disponibilidad presupuestal. Agregó que, como la cesantía es una prestación a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, al configurarse la mora corresponde su pago con recursos dispuestos en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que aunque los actos administrativos objeto de anulación son expedidos por la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, la actuación de la entidad territorial es de simple facilitador entre el peticionario y la administración central conforme a la ley. Analizó si la entidad incurrió en mora teniendo en cuenta los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 para el reconocimiento y pago de la cesantía de cada uno de los demandantes, concluyendo lo siguiente: «[…] es claro para la Sala que al no establecer el legislador ninguna salvedad frente a la estructuración de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, se incurrió en falsa motivación de los actos enjuiciados, y de contera se soslayó el derecho de los trabajadores a recibir dentro del término legal la prestación mencionada, A pesar de que se realizó el desembolso de la prestación en la cuenta individual de cada

trabajador, éste fue tardío, por lo que hay lugar a restablecer el derecho condenando a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar la sanción contemplada en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, un día de salario por cada día de retardo, teniendo como base el último salario devengado tenido en cuenta para efecto del reconocimiento de la cesantía parcial.» (Folio 558). Aunado a lo anterior, expuso que la prescripción se rige de conformidad con lo establecido en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que consagran el término de 3 años a partir de que la obligación se hace exigible para reclamar su reconocimiento. Estableció que de los siguientes accionantes no hay lugar a declarar la prescripción: Nepomuceno Manzano López, Hirio Yesid Cifuentes Ordóñez, Ana Julia Mejoy Samboní y Antonio Salomón Polo Silvera. En cambio, en cuanto a estos demandantes consideró que sí opero la prescripción extintiva: Lucio Molina Ordóñez, José Ernesto Campo Bomba, Yoni Alexander Sandoval Sarria, Henry Mosquera Sarria y Aidee Tobar Galarza.

6. Apelación La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante su apoderado interpuso recurso de apelación15 en donde expuso los mismos argumentos plasmados que en la contestación de demanda y pidió lo siguiente: 15 Folios 570 a 572.

«[…] solicito al Honorable Tribunal Contencioso Administrativo (sic), revocar los numerales de la sentencia objeto de la (sic) presente recurso de apelación, en todo lo relacionado con acceder a las pretensiones de la demanda; y en consecuencia se declare que el acto administrativo demandado no es objeto de anulabilidad, como quiera que el mismo se encuentra ajustado a derecho y se nieguen las súplicas de la demanda» (f. 572 vuelto). La parte demandante por intermedio de apoderado en su recurso de apelación16 manifestó que no está de acuerdo con la sentencia recurrida en lo relativo a la declaración de probada la excepción de prescripción frente a los señores: Lucio Molina Ordóñez, José Ernesto Campo Bomba, Yoni Alexander Sandoval Sarria, Henry Mosquera Sarria y Aidee Tobar Galarza. Afirmó que dicho fenómeno es ajeno a la cesantía parcial mientras subsista el vínculo laboral y que esta se predica a partir del retiro definitivo del docente, y el término de prescripción es de 10 años, el cual está plasmado en el Manual de Prestaciones Económicas de los Afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en varios conceptos del Ministerio de Educación. Por otro lado, si la Sala acepta la tesis de la prescripción trienal de derechos contenida en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, estimó, que el a quo se equivocó al contabilizar dicho término desde el día 83 siguiente a la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías efectuada por los docentes. Además afirmó, que no existe norma jurídica que obligue a iniciar la reclamación

administrativa para el reconocimiento de la sanción moratoria, ya que esta opera automáticamente por el transcurso del tiempo en virtud de la ley, debiéndose aplicar los principios de favorabilidad y pro operario.

También expresó que: «[…] en tratándose del presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que evidentemente se agotó la vía administrativa, la conclusión obligada a la que se debe arribar es que por tratarse de un derecho que se causa día a día, la prescripción opera de manera independiente frente a cada uno de ellos. […] Lo que inicia con dicho término es la causación de la sanción, pero su exigibilidad deberá predicarse conforme el derecho nazca.

Quiere decir lo anterior que si el trabajador no reclama su pago dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se hace exigible la indemnización de cada día de sanción, el derecho al pago eventualmente se extinguiría.» (folios. 579 y 580). 16 Folios 574 a 582. Por todo lo anterior solicitó que se revoque el literal tercero de la sentencia recurrida y en su lugar se declare no probada la excepción de prescripción. Por último, de considerarse que ha operado el fenómeno de prescripción lo será de la siguiente manera: «Respecto al señor LUCIO MOLINA ORDOÑEZ (sic): deberá ser reconocida la sanción moratoria a partir del día 15 de mayo de 2009 hasta el día 20 de enero de 2010, día anterior al que le fueron canceladas las cesantías. Días de mora: 251. Quedan prescrita la sanción

causada con anterioridad al 15 de mayo de 2009. Respecto al señor JOSE (sic) ERNESTO CAMPO BOMBA: La sanción por mora, deberá ser reconocida a partir del día 15 de mayo de 2009 hasta el día 01 de febrero del 2010, día anterior al que le fueron canceladas las cesantías. Días de mora 263. Queda prescrita la sanción causada con anterioridad al 15 de mayo de 2009. Respecto del señor YONI ALEXANDER SANDOVAL SARRIA: La sanción por mora, deberá ser reconocida a partir del día 15 de marzo de 2009 hasta el día 24 de febrero del 2011, día anterior al que le fueron canceladas las cesantías. Días de mora: 712. Queda prescrita la sanción causada con anterioridad al 15 de marzo de 2009. Respecto al señor HENRY MOSQUERA SARRIA: La sanción por mora, deberá ser reconocida a partir del día 15 de mayo de 2009 hasta el día 24 de junio del 2010, día anterior al que le fueron canceladas las cesantías. Días de mora: 406. Queda prescrita la sanción causada con anterioridad al 15 de mayo de 2009. Respecto a la señora AIDEE TOBAR GALARZA: La sanción por mora, deberá ser reconocida a partir del día 29 de mayo de 2009 hasta el día 16 de junio de 2011, día anterior al que le fueron canceladas las cesantías. Días de mora: 744. Queda prescrita la sanción causada con anterioridad al 29 de mayo de 2009.» (ff. 581 y 582).

7. Alegatos de conclusión La parte demandante en sus alegatos de conclusión17 señaló que se ratifica en los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A., mediante apoderado presentó escrito de alegatos de conclusión18 de forma extemporánea de acuerdo con el sello de la Secretaría del Consejo de Estado19, por lo tanto, la Sala no tendrá en cuenta dicho documento.

8. Concepto del ministerio público El agente del ministerio público no se pronunció20. 17 Folio 621. 18 Folio 622 a 625. 19 Folio 625 vuelto. 20 Folio 626.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer i) si a los demandantes como docentes tienen derecho a la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías parciales y ii) si operó el fenómeno de la prescripción.

2. Marco normativo y jurisprudencial Esta Corporación – Sección Segunda – Subsección «A», mediante sentencia de 15 de marzo de 201821 razonó lo siguiente frente a las cesantías y la sanción moratoria: «Legalmente las prestaciones sociales se han considerado como pagos, representados en dinero o en especie, que el empleador le debe hacer al empleado, bien sea de manera directa o por intermedio de las entidades de previsión, con la finalidad de cubrir los riesgos o las necesidades de este último, que encuentren su origen en la relación laboral. Dentro de estas prestaciones se encuentra el auxilio de cesantías.

La Ley 50 de 1990 en el artículo 9922, expresamente constituye el régimen anualizado de

liquidación de la cesantía cuando en su numeral 1 señaló, que «El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo». En el numeral 2 ordenó la cancelación de los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. En su numeral 3, fijó la sanción moratoria cuando no se efectúe de manera oportuna la consignación del auxilio en el fondo privado en el que se encontrara afiliado el trabajador, que consiste en el pago de un día de salario por cada día de retardo. Y en el numeral 4, dispuso que cuando se termina la relación laboral y existan saldos de cesantías a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. Por su parte la Ley 244 de 199523 en el artículo 1 prescribe, que los servidores públicos de todos los órdenes, pueden solicitar la liquidación de las cesantías definitivas, debiendo la entidad expedir la resolución correspondiente. Y en su artículo 2 dispone para la entidad pública pagadora, un plazo máximo de 45 días hábiles para cancelar la prestación, a parti