CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2013-00214-01(1392-16)-2017

RECURSO DE APELACIÓN FALLIDO / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado. Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de mayo de 2006, C.P.: Tarsicio Cáceres Toro, rad.: 2273-05.

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN

RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA - Liquidación /

DEVOLUCIÓN DE SALDOS EN RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD En todo caso, de no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. De otro lado, para el

régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 49 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 78

PENSIÓN COMPARTIDA ENTRE CÓNYUGE SUPÉRSTITE Y COMPAÑERO

PERMANENTE / SEPARACIÓN DE HECHO CON SOCIEDAD CONYUGAL VIGENTE En el sub lite además de que la señora Mery Luz Salcedo de Medina «cónyuge supérstite» no liquidó la sociedad conyugal con el señor Santander Alfonso Medina Pérez (q.e.p.d.), se evidencia que éste conformó una unión marital de hecho entre compañeros permanentes con la señora María Consuelo Quintero Acosta «compañera permanente» el 29 de noviembre de 1980 (min. 1:13:45), con lo cual se puede afirmar, que se está ante la situación descrita en el inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no existía una convivencia simultánea, se mantuvo vigente la unión conyugal, hubo una separación de hecho respecto de la demandante y la convivencia plena y efectiva con la compañera permanente por más de 5 años.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47

2 Radicado No. 190012333000201300214 01

No. Interno: 1392-2016

Actora: Mery Luz Salcedo de Medina.

Demandados: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca, Secretaría de Educación y Cultura del Cauca, María Consuelo Quintero

Acosta. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – Aplicación régimen general / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD En lo que tiene que ver con lo expuesto por el apoderado de la señora María Consuelo Quintero Acosta «compañera permanente» en relación a que se debe aplicar al presente caso el Decreto 1160 de 1989, pues el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Sistema Integral de Seguridad Social, resulta que tampoco se puede acoger tal argumento en virtud a que estima la Sala que si bien el régimen especial aplicable a los docentes y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C – 461 de 1995, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00214-01(1392-16)

Actor: MERY LUZ SALCEDO DE MEDINA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL

CAUCA, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL CAUCA, MARÍA

CONSUELO QUINTERO ACOSTA

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del

Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si es viable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a cónyuge supérstite, separada de hecho pero con sociedad conyugal vigente, a pesar de que el pensionado fallecido mantenía una relación con una compañera permanente.

3 Radicado No. 190012333000201300214 01

No. Interno: 1392-2016

Actora: Mery Luz Salcedo de Medina.

Demandados: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca, Secretaría de Educación y Cultura del Cauca, María Consuelo Quintero

Acosta. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 30 de septiembre de 20161, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir los recursos de apelación

interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 22 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Mery Luz Salcedo de Medina en contra de la Nación - Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Cauca, Secretaría de Educación y Cultura del Cauca - María Consuelo Quintero Acosta.

1. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011-, la señora Mery Luz Salcedo de Medina, por intermedio de apoderado judicial3, demandó las Resoluciones 00465 de 30 de junio de 2009, por medio del cual el Secretario de Educación del Departamento del Cuaca le negó la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Santander Medina Pérez (q.e.p.d.) y se la otorgó en un 100% a la señora María Consuelo Quintero Acosta «compañera permanente»; y, 1292 de 22 de septiembre de 2009, suscrita por la misma autoridad administrativa, quien al resolver el recurso de reposición, confirmó en todas sus partes el anterior acto administrativo. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por el fallecimiento de 1 Informe visible a folio 391.

2 Demanda visible a folios 2 a 8. 3 El abogado Julio Arcenio Osorio Bonilla. 4 Radicado No. 190012333000201300214 01

No. Interno: 1392-2016

Actora: Mery Luz Salcedo de Medina.

Demandados: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca, Secretaría de Educación y Cultura del Cauca, María Consuelo Quintero Acosta. quien era su esposo, el señor Santander Medina Pérez (q.e.p.d.), a partir del 10 de mayo de 2008, con todas las mesadas retroactivos adicionales e indexación; y, el pago de las costas y agencias en derecho.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la demandante, así: Relató que el señor Santander Alfonso Medina Pérez (Q.E.P.D.) contrajo matrimonio con la señora Mery Luz Salcedo de Medina el 3 de enero de 1967, fruto del cual nacieron 5 hijos, a saber, Aizar Alfonso, Astrid Del Rosario, Liliana Patricia, Juan Ricardo y David Alfonso Medina Salcedo, todos mayores de edad. Indicó que el señor Santander Alfonso Medina Pérez (Q.E.P.D.) abandonó su hogar sin motivo alguno, razón por la que la Señora Mery Luz Salcedo de Medina adelantó proceso de alimentos en contra de éste ante el Juez Cuarto de Familia de Armenia Quindío, quien mediante sentencia de 15 de febrero de 2008 le ordenó suministrarle alimentos en un porcentaje del 20%. Agregó que el 9 de Mayo de 2008 falleció en Santa Rosa de Cabal (Risaralda) el

señor Santander Alfonso Medina Pérez (Q.E.P.D.), por lo que entonces el 17 de octubre de 2008 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite; sin embargo, la Secretaria de Educación del Departamento del Cauca mediante Resolución No. 0465 del 30 de Julio de 2009 le negó tal petición y se la concedió en su totalidad a la señora María Consuelo Quintero Acosta, en calidad de compañera permanente. Destacó que la citada resolución en su parte resolutiva se estableció que como el Juzgado Cuarto de Familia de Armenia había embargado por alimentos en un porcentaje del 20% de la pensión y mesadas adicionales, a favor de la señora Mery luz Salcedo de Medina, se concedería provisionalmente esta sustitución4. 4 Por medio de la Resolución 371 de 19 de febrero de 2010 (visible a folio 135), la Secretaria de Educación del Departamento del Cauca aclaró el parágrafo 2º de la Resolución 465 de 30 de junio de 2009, en el entendido que no existe embargo del Juzgado Cuarto de Familia de Armenia (Quindío), ya que este Despacho levantó la medida cautelar del 20% de la pensión y mesadas devengadas por el señor Santander Alfonso Medina Pérez, razón por la que no se concede la sustitución provisional a Mery Luz Salcedo. 5 Radicado No. 190012333000201300214 01

No. Interno: 1392-2016

Actora: Mery Luz Salcedo de Medina.

Demandados: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento

del Cauca, Secretaría de Educación y Cultura del Cauca, María Consuelo Quintero Acosta. Dijo que la Secretaria de Educación del Departamento del Cauca, al conocer del recurso de reposición, mediante Resolución 1292 del 22 de septiembre de 2009 confirmó en todas sus partes la Resolución 0465 del 30 de junio de 2009. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 21, 23, 25, 28, 29, 31, 34, 48, 53, 83, 84, 85, 90, 216, 218, 220, 228 y 230; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; Ley 100 de 1993, artículos 46, 47, 48 y 288. Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto: El derecho a la familia implica garantías que da el Estado para que los miembros que la conforman, tengan acceso a los derechos mínimos tales como vivienda digna, educación, salud, trabajo y seguridad social; bajo ese contexto, la pensión de sobreviviente busca garantizar a los miembros que perdieron a la persona que velaba por su sostenimiento y manutención, la posibilidad de continuar con una estabilidad económica. En su sentir, se está desconociendo lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 19935, por cuanto esta norma propende porque los conyugues, separados de

5 “(…) ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se

6 Radicado No. 190012333000201300214 01

No. Interno: 1392-2016

Actora: Mery Luz Salcedo de Medina.

Demandados: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca, Secretaría de Educación y Cultura del Cauca, María Consuelo Quintero Acosta. hecho, que hayan convivido por un tiempo igual o superior a cinco años en cualquier tiempo, pueden tener derecho al reconocimiento de su pensión de sobrevivientes en calidad de conyugue supérstite. 1.3Contestación de la demanda.

Tanto el Departamento del Cauca como la señora María Consuelo Quintero Acosta en su calidad de tercera interesada contestaron la demanda dentro de la oportunidad legal, en la que se opusieron a las pretensiones formuladas por la actora, con fundamento en los siguientes argumentos: · Departamento del Cauca 6 : Enunció que los argumentos expresados por la demandante constituyen apreciaciones subjetivas, por cuanto la entidad demandada actuó conforme a derecho al momento en que profirió los actos acusados, dado que si bien la señora Mery Luz Salcedo de Medina ostentaba la condición de cónyuge supérstite, no se puede desconocer que la señora María Consuelo Quintero Acosta «compañera permanente» fue quien acompañó al señor Santander Medina Pérez durante los últimos 27 años de su vida. Finalmente propuso las siguientes excepciones: improcedencia de las pretensiones, en razón a que la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca se limitó a dar aplicación a los postulados constitucionales y legales que se

encontraban vigentes; falta de legitimación por pasiva, dado que no se puede condenar al Departamento del Cauca al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues es la Fiduprevisora la llamada a responder por este tipo de prestaciones; y buena fe, pues se actuó en todo momento conforme a derecho. mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…)”. 6 Ver folios 77 a 87 del expediente. 7 Radicado No. 190012333000201300214 01

No. Interno: 1392-2016

Actora: Mery Luz Salcedo de Medina.

Demandados: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca, Secretaría de Educación y Cultura del Cauca, María Consuelo Quintero

Acosta. · María Consuelo Quintero Acosta 7 . Destacó que dentro del proceso no existe la menor prueba que acredite la existencia de la relación necesaria entre la señora Mery Luz Salcedo con el señor Santander Alfonso Medina Pérez (Q.E.P.D.) para que se haga acreedora a la pensión de sobrevivientes, concretamente, porque el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece que solo es dable reconocer la prestación a quien acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante y haya convivido con él no menos de

5 años continuos con anterioridad a su muerte.

Planteó la siguiente excepción: inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, por cuanto no se acreditaron los requisitos exigidos por la ley. 1.4 La sentencia apelada8.

El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 22 de enero de 2016, i) declaró la nulidad parcial de los actos acusados; ii) ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento del señor Santander Medina Pérez (q.e.p.d.), a favor de la señora María Consuelo Quintero Acosta «compañera permanente» en un 68.3% y a la señora Mery Luz Salcedo Campo en un 31.7% «cónyuge supérstite» con la correspondiente actualización; y, iii) ordenó dar aplicación a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. Lo anterior por las razones que a continuación se pasan a exponer: Expresó que del interrogatorio practicado se evidencia que la señora Mery Luz Salcedo Campo «cónyuge supérstite» mantuvo un vínculo matrimonial con el señor Santander Medina Pérez (q.e.p.d.) desde 1967 hasta el año de 1980 y que la señora María Consuelo Quintero Acosta «compañera permanente» conservó una relación estable con el citado señor desde el año de 1980 hasta cuando se produjo el deceso de éste; es por ello que se encuentra acreditada la convivencia de la compañera permanente durante los últimos 5 años del pensionado, lo cual le 7 Ver folios 160 a 168 del expediente 8 Visible a folios 298 a 309 vto.

8 Radicado No. 190012333000201300214 01

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Actora: Mery Luz Salcedo de Medina.

Demandados: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca, Secretaría de Educación y Cultura del Cauca, María Consuelo Quintero Acosta. otorga el derecho a percibir una cuota parte; al respecto, frente a la existencia de una sociedad conyugal, la jurisprudencia9 ha señalado que pese de no darse la convivencia con la cónyuge, resulta que por no haber disuelto el vínculo jurídico patrimonial, también tiene derecho a la sustitución.

Dijo que de acuerdo a las Leyes 91 de 1991, 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, será la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe dar cumplimiento a la sentencia. 1.5El recurso de apelación  El Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación con fundamento en un argumento que no corresponde al proceso sino a una reliquidación pensional, tan es así, que solicitó que la decisión del A - quo debía ser revocada por cuanto debe entenderse que el régimen aplicable anterior a la ley 91 de 1989, incluía las modificaciones de la Ley 33 de 1985 y, por ello, solo es dable reconocer aquellos factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social.  La señora Mery Luz Salcedo de Medina «cónyuge supérstite» interpuso

recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos10: Destacó, de un lado, que mantuvo el matrimonio con el señor Santander Alfonso Medina Pérez (q.e.p.d.) hasta la fecha en que éste falleció; y de otro, que se vio obligada a entablar el correspondiente proceso de alimentos en razón a que dependía económicamente de su esposo, por cuanto no estaba respondiendo en su momento. 9 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-336 de 4 de junio de 2014. 10 Visible a folios 318 y 319. 9 Radicado No. 190012333000201300214 01

No. Interno: 1392-2016

Actora: Mery Luz Salcedo de Medina.

Demandados: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca, Secretaría de Educación y Cultura del Cauca, María Consuelo Quintero

Acosta. En su sentir, acredita con los requerimientos establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en tanto que se ha mantenido la sociedad conyugal vigente. Ahora, si bien se presentó una separación de hecho ello obedeció por la culpa exclusiva del causante. Solicitó modificar el fallo del A - quo en el sentido en que se reconozca la pensión de sobrevivientes a las señoras María Consuelo Quintero Acosta «compañera permanente» y Mery Luz Salcedo de Medina «cónyuge supérstite» en un 50% para cada una, puesto que se cumplen con todos los requisitos y exigencias previstas en la Ley.  La señora María Consuelo Quintero Acosta «compañera permanente»

interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos11: Expresó que se equivoca el A - quo al cambiar las condiciones por las cuales a la señora María Consuelo Quintero Acosta le fue reconocida la sustitución pensional, concretamente porque se desconoció el artículo 1º de la Ley 797 de 2003 en relación a que el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores. Bajo ese contexto, no se debía acudir al artículo 13 ibídem en relación a que “(…) si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente (…)”. Dijo que en el presente caso no se trata de un asunto de equidad o de discrepar en cuanto los porcentajes a los cuales cada uno de los reclamantes tiene o no derecho, sino que el problema jurídico gira en torno a la norma a tener en cuenta. Al respecto consideró que se debe aplicar el artículo 5º del Decreto 1160 de 1989, 11 Visible a folios 324 a 340. 10 Radicado No. 190012333000201300214 01

No. Interno: 1392-2016

Actora: Mery Luz Salcedo de Medina.

Demandados: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca, Secretaría de Educación y Cultura del Cauca, María Consuelo Quintero Acosta. pues el artículo 279 de la Ley 100 de 199312 exceptuó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Sistema Integral de Seguridad Social, además que no se puede desconocer que el artículo 7º del mencionado decreto estableció que el cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él.

Enunció que en ningún momento se presentó una convivencia de manera simultánea, prueba de ello es que la señora Mery Luz Salcedo de Medina «cónyuge supérstite» en el año 2006 inició al Juzgado Cuarto de Familia de Armenia que se había separado del señor Santander Medina Pérez (q.e.p.d.) hacía muchos años, razón por la que, dada que se demostró con suficiencia que la señora María Consuelo Quintero Acosta «compañera permanente» convivió con aquél por más de 28 años, es esta última quien tiene derecho a que se le reconozca la sustitución pensional. 1.6. Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, rindió concepto mediante escrito en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Lo

anterior con fundamento en los siguientes argumentos13: Explicó que cuando existe una convivencia simultanea entre la cónyuge y la compañera permanente de 5 años con anterioridad a la muerte del causante, el derecho a sustituir la pensión es de la primera, pero si no es simultánea con la esposa por existir separación de hecho, la compañera permanente tendrá derecho a una cuota parte en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el 12 “(…) ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…)”. 13 Visible a folios 384 a 390. 11 Radicado No. 190012333000201300214 01

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Actora: Mery Luz Salcedo de Medina.

Demandados: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca, Secretaría de Educación y Cultura del Cauca, María Consuelo Quintero

Acosta. causante siempre y cuando sea superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. Consideró que la pensión de sobrevivientes debe reconocerse a ambas en la proporción de la convivencia demostrada, dado que si bien convivió más con la compañera permanente, no se puede desconocer que la jurisdicción de familia le había ordenado pagar alimentos a la señora Mery Luz Salcedo de Medina en cuantía del 20% de la pensión reconocida al docente Santander Medina Pérez (q.e.p.d.).

II. CONSIDERACIONES Problema jurídico De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por las partes demandante y demandada, se extrae que en el sub-lite el problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en las siguientes preguntas: ¿La señora Mery Luz Salcedo de Medina en su condición cónyuge supérstite, con separación de hecho pero con sociedad conyugal vigente, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento del señor Santander Alfonso Medina Pérez (q.e.p.d.), quien ha dejado a su fallecimiento una compañera permanente, la señora María Consuelo Quintero Acosta? ¿Es viable aplicar Ley 100 de 199314 para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como quiera que el artículo 279 ibídem exceptuó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Sistema Integral de Seguridad Social? 14 “(…) ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al

personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…)”. 12 Radicado No. 190012333000201300214 01

No. Interno: 1392-2016

Actora: Mery Luz Salcedo de Medina.

Demandados: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca, Secretaría de Educación y Cultura del Cauca, María Consuelo Quintero

Acosta. Para tal efecto, la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: i) evolución normativa y jurisprudencial de la sustitución pensional y de la pensión de sobrevivientes; y, ii) del caso en concreto: Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el principio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado. Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son

extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fallida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado15, así: “(…) En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es. Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. […]”. (Negrilla en el texto original). i) Evolución normativa y jurisprudencial de la sustitución pensional y de la pensión de sobrevivientes En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 196816, así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 196917 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. Así señalaban las normas en comento: 15 CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 15001-23-31-000-2000020