CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2013-00277-01(1905-14)-2015

PRIMA TECNICA POR FORMACION AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN / SANCION DISCIPLINARIA DE SUSPENSION - Pérdida de prima técnica / PRIMA TECNICA - Cargos susceptibles del beneficio En razón a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2164 de 1991, la parte actora luego de transcurridos 2 años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se le impuso la sanción, si bien solicitó nuevamente su reconocimiento, no podía prosperar dicha pretensión desde julio de 1996, pues como ya se vió, perdió el derecho en razón a la suspensión en el ejercicio del cargo que le fue impuesta el 9 de mayo de 1995 y por ende ya no podía invocar ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el Decreto 1724 de 1997. De igual manera, es preciso resaltar que a pesar de que la actora solicitó el reconocimiento de la prima técnica una vez se surtió el término en cita, tampoco podía obtener su reconocimiento, con ocasión de una segunda suspensión en el ejercicio del cargo que se materializó a través de las Resoluciones 3983 de 24 de mayo de 2000 y 10362 del 26 de noviembre de 2001. Así entonces, la demandante se encontraba habilitada para obtener el reconocimiento de la prima técnica desde noviembre del año 2003, y es a partir de esa fecha que se verificará si tiene derecho. Para el año 2003 se encontraba vigente el Decreto 1336 de 27

de mayo de 2003, en cuyo artículo 1º se señalaron los cargos susceptibles del beneficio de la prima técnica en los siguientes términos: “Artículo 1°. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público”. En ese orden, para verificar si la demandante cumple con los requisitos enunciados previamente, es preciso remitirnos al Decreto 4049 de 2008, “por medio del cual se estableció el Sistema de Nomenclatura y clasificación de los empleos de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales”, para establecer a qué nivel pertenecen los cargos desempeñados por la actora. De los documentos aportados al plenario, se tiene que los cargos desempeñados por la demandante desde el año 2003, tales como Especialista en Ingresos Públicos II 41-32 e Inspector II Código 306 Grado 06, de acuerdo con lo señalado en los artículos 4 y 5 del Decreto 4049 de 2008, pertenecen al Nivel Profesional, razón por la cual la demandante se encuentra excluida del reconocimiento y pago de la prima técnica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1336 DE 2003 - ARTICULO 1 / DECRETO 1724

DE 1997 / DECRETO 2164 DE 1991 / LEY 1661 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00277-01(1905-14)

Actor: GLORIA PATRICIA TORRES SILVA Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 12 de febrero de 2014, que denegó las súplicas de la demanda instaurada contra la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la parte actora mediante apoderado judicial, solicitó la nulidad del Oficio 100000202-0001844 del 27 de septiembre de 2012, por medio del cual la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. A título de restablecimiento del derecho pidió el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en un 50% de la asignación básica desde la fecha en que cumplió los requisitos para acceder al beneficio, y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192

de la Ley 1437 de 2011. Como hechos fundamento de la acción, expuso que labora en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 8 de agosto de 1991 y actualmente ocupa el cargo de Inspector II Código 306 Grado 06. Manifestó que mediante la Resolución 005712 de 13 de diciembre de 1994 la entidad le reconoció la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en un porcentaje del 34%. Relató que el 9 de mayo de 1995 por medio de la Resolución 2386, le fue impuesta una sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 30 días, acto administrativo que sin cobrar firmeza, la entidad ejecutó y procedió a cancelar el pago de la citada prestación. Señaló que a pesar de que el Decreto 1661 de 1991 establece la pérdida del derecho a la prima técnica por sanción disciplinaria de suspensión, el Decreto 2164 de 1991 brinda la posibilidad de solicitarla nuevamente trascurridos dos años contados a partir de la ejecutoria de la providencia mediante la cual se le impuso la sanción, y por tal razón el 14 de agosto de 2012 solicitó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, pero la entidad denegó el reconocimiento mediante el Oficio 01844 de 27 de septiembre de 2012. Como normas vulneradas citó los artículos 53 de la Constitución Política; 2 y 3 del Decreto 1661 de 1991; 4 del Decreto 1724 de 1997 y 114 de la Ley 1395 de 2010.

LA SENTENCIA APELADA l Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia de 12 de febrero de 2014, denegó las súplicas de la demanda (fls. 236-258) con base en los siguientes argumentos: Si bien la demandante perdió el derecho a la prima técnica por la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo que le fue impuesta el 24 de mayo de 2000, el artículo 11 del Decreto 214 del 1991 habilita nuevamente su reclamo luego de transcurridos dos años de la fecha de ejecutoria de la sanción, como en efecto lo hizo el 12 de agosto de 2012. A pesar de lo anterior, no acreditó los requisitos exigidos en los Decretos 1336 de 2003 y 2177 de 2006 los cuales exigen para el reconocimiento y pago de la prima técnica, estar nombrado con carácter permanente en un cargo del nivel directivo, jefes de oficina asesora y los de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos del Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos de las Ramas del Poder Público. Del material probatorio allegado al expediente se verificó que los cargos desempeñados por la actora eran del nivel profesional según lo dispuesto en el Decreto 4049 de 2008. LA APELACIÓN La parte actora en el recurso de apelación señaló que tiene derecho a la prima técnica, pues es beneficiaria del régimen de transición del Decreto 1724 de 1997,

por acreditar título de formación avanzada, experiencia altamente calificada y exceder los requisitos mínimos exigidos para el cargo. Como sustento de lo anterior, aportó copia del título obtenido como abogada de la Universidad del Cauca el 10 de abril de 1987; Especialización en Administración Financiera de la Escuela de Administración de Negocios el 15 de octubre de 1993 y el desempeño como Jefe de División del 8 de agosto de 1991 a agosto 25 de 1991; Administradora Local de Impuestos del Cauca entre el 25 de agosto de 1991 y el 30 de mayo de 1993; Especialista en Ingresos Públicos entre febrero 14 de 2003 y 28 de febrero de 2005; Abogada de representación externa y Unidad Penal del 1º de marzo de 2005 al 3 de noviembre de 2008; Inspector II entre el 4 de noviembre de 2008 y el 15 de febrero de 2009; Ejecutor en recaudación y cobranzas entre el 16 de febrero de 2009 y el 31 de enero de 2011; Jefe de Grupo entre el 1º de febrero de 2011 y el 21 de febrero de 2011; Ejecutor de Cobro entre el 22 de febrero de 2011 y el 7 de marzo de 2012; Jefe de División entre el 8 de marzo de 2012 y el 6 de abril de 2012; Inspector II entre el 7 de abril de 2012 y el 22 de julio de 2012; Evaluador Especializado en Administración de Cartera y Recaudo entre el 23 de julio de 2012 y el 23 de enero de 2013 e Inspector II desde

enero 24 de 2013. Afirmó que a pesar de que fue sancionada con suspensión en el ejercicio del cargo, luego de transcurrir dos años de la ejecutoria de la citada sanción podía solicitar nuevamente el reconocimiento de la prima técnica, como efectivamente lo hizo. CONCEPTO DEL PROCURADOR La Procuraduría Segunda Delegada solicita que se confirme la sentencia del Tribunal, al precisar que en vista de que la demandante no logró demostrar el desempeño del cargo en propiedad como resultado de un proceso de selección, pues fue incorporada directamente al sistema de carrera administrativa de la DIAN desde el año 1994 y según lo dispuesto por el Consejo de Estado en la Sentencia del 10 de octubre de 2013 Exp. 0375-13 Cp. Gustavo Gómez Aranguren, es inconstitucional la incorporación automática realizada por la DIAN en el Decreto 2117 de 1992, ya que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos, se debe realizar previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política. Surtido el trámite legal y al no observarse causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala revisar la legalidad de los actos demandados, en orden a determinar si le asiste o no derecho a la demandante al restablecimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada desde julio de 1996, pese a la imposición de sanciones disciplinarias de suspensión en el

ejercicio del cargo. De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, se encuentra que mediante la Resolución 5712 del 13 de diciembre de 1994 a la funcionaría Gloria Patricia Torres Silva le fue concedida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en porcentaje correspondiente al 34 %. Por medio de la Resolución No. 2386 de 1995 fue sancionada con suspensión en el ejercicio del cargo por 30 días, decisión frente a la cual interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio de la Resolución No. 0447 del 5 de febrero de 1997, en la que se confirmó la sanción disciplinaria impuesta. El 22 de diciembre de 1997 solicitó a la DIAN el pago de la prima técnica dejada de cancelar en virtud de la sanción disciplinaria impuesta, al considerar que la misma fue descontada cuando aún no estaba en firme la Resolución No 2386 de 1995, petición que fue negada a través del Oficio No. 7830 de 2002. Las Resoluciones No. 2386 de 1995 y No. 0447 del 5 de febrero de 1997, así como el Oficio No. 7830 de 2002, fueron demandados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, correspondiéndole en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, el cual en sentencia del 26 de febrero de 2008 declaró probada la excepción de caducidad respecto de los actos demandados. En segunda instancia le correspondió el conocimiento del asunto al Tribunal Administrativo del Cauca, Corporación que mediante providencia del 3 de noviembre de 2009 revocó la providencia de primera instancia, señalando que no

se debió analizar la legalidad de las Resoluciones demandadas por cuanto respecto de las mismas no se había admitido la demanda; adicionalmente declaró la nulidad del Oficio No. 7830 de 2002, al considerar que durante el periodo comprendido entre julio de 1996 y diciembre de 1997, no era procedente suspender el pago de la prima técnica, en razón a que la Resolución No. 2386 de 1995, en la que se impuso la sanción disciplinaria aún no estaba en firme, por lo que no podía ser ejecutada; sin embargo no ordenó el pago la prestación deprecada, por cuanto para la fecha de presentación de la demanda ya estaba prescrita. La demandante fue nuevamente sancionada disciplinariamente a través de la Resolución No. 3983 de 24 de mayo de 2000, con suspensión en el ejercicio del cargo por 60 días. Tal decisión fue impugnada por la investigada y por medio de la Resolución No. 10362 del 26 de noviembre de 2001 se confirmó la sanción, pero se redujo a 30 días. Las anteriores Resoluciones fueron demandadas en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, correspondiéndole en primera instancia al Tribunal Administrativo del Cauca, el cual mediante sentencia del 24 de marzo de 2010 negó las pretensiones de la demanda y en segunda instancia el Consejo de Estado en sentencia del 28 de julio de 2011, confirmó dicha decisión. La demandante mediante escrito del 14 de agosto de 2012 solicitó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales i) que se restablezca el pago de la prima

técnica desde el mes de julio de 1996, y se paguen en su favor los valores relacionados con la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, la cual se le había reconocido el 13 de diciembre de 1994 y ii) que se le reconozcan y paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir actualizados a la fecha conforme al incremento del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. El Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, mediante Oficio No. 060898 del 27 de septiembre de 2012 negó el reconocimiento de la prima técnica en los siguientes términos: “En síntesis, la pérdida de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada que le había sido reconocida a la funcionaría Gloria Patricia Torres Silva fue objeto de debate judicial y goza de control de legalidad por parte del jurisdicción competente y las sentencias proferidas en el juicio tienen fuerzan vinculante para los sujetos procesales intervinientes que para el caso que nos ocupa son Gloria Patricia Torres Silva en calidad de parte actora, y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en calidad de parte demandada., debiéndose las partes atenerse a lo allí resuelto. Por lo expuesto, no es posible acceder favorablemente a lo solicitado por la funcionaría Gloria Patricia Torres Silva. Por último, vale la pena resaltar que la funcionaría Gloria Patricia Torres Silva fue objeto de un segundo proceso disciplinario que culminó con decisión definitiva de imposición de sanción consistente en suspensión por el término de treinta (30) días, decisión que igualmente fue demandada por la funcionaría que culminó con fallo desfavorable a

sus intereses. En efecto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo encontró que la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de la Resoluciones números 3983 de 2000, 10362 de 2001 y 2342 de 2002 mediante las cuales se le impuso la sanción disciplinaria y negó las suplicas de la demanda. La situación descrita constituye un argumento adicional que imposibilita adoptar decisión distinta a la expresada, esto es, no acceder favorablemente a lo solicitado. De la situación fáctica previamente descrita puede deducir la Sala que la demandante no puede obtener el restablecimiento de la prima técnica desde julio de 1996, en consideración a que la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo que le fue impuesta en la Resolución 2386 de 9 de mayo de 1995, conllevó la perdida de ese derecho en razón a lo consagrado en el artículo 8 del Decreto 1661 de 1991, que reza: “Artículo 8º.- Temporalidad. El retiro del funcionario o empleado de la entidad en la cual presta sus servicios implica la pérdida de la Prima Técnica asignada. Igualmente se perderá cuando se imponga sanción disciplinaria de suspensión.” No obstante el literal b) del artículo 11 del Decreto 2164 de 1991, “Por el cual se reglamenta parcialmente el decreto Ley 1661 de 1991”, dispone lo siguiente: “El disfrute de la prima técnica se perderá: a) Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios; b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el

ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica, (negrillas de la Sala). c) Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5° del este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó. Parágrafo. La pérdida del disfrute de la prima técnica operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción, o la respectiva calificación. La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que originaron su otorgamiento será declarada por el Jefe del organismo, mediante resolución motivada contra la cual no procederá recurso alguno.” En razón a lo dispuesto en este artículo, la parte actora luego de transcurridos 2 años contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se le impuso la sanción, si bien solicitó nuevamente su reconocimiento, no podía prosperar dicha pretensión desde julio de 1996, pues como ya se vió, perdió el derecho en razón a la suspensión en el ejercicio del cargo que le fue impuesta el 9 de mayo de 1995 y por ende ya no podía invocar ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el Decreto 1724 de 19971.

De igual manera, es preciso resaltar que a pesar de que la actora solicitó el reconocimiento de la prima técnica una vez se surtió el término en cita, tampoco podía obtener su reconocimiento, con ocasión de una segunda suspensión en el ejercicio del cargo que se materializó a través de las Resoluciones 3983 de 24 de mayo de 2000 y 10362 del 26 de noviembre de 2001. Así entonces, la demandante se encontraba habilitada para obtener el reconocimiento de la prima técnica desde noviembre del año 2003, y es a partir de esa fecha que se verificará si tiene derecho. Para el año 2003 se encontraba vigente el Decreto 1336 de 27 de mayo de 20032, en cuyo artículo 1º se señalaron los cargos susceptibles del beneficio de la prima técnica en los siguientes términos: “Artículo 1°. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público”. En ese orden, para verificar si la demandante cumple con los requisitos enunciados previamente, es preciso remitirnos al Decreto 4049 de 2008, “por medio del cual se estableció el Sistema de Nomenclatura y clasificación de los

empleos de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales”, para establecer a qué nivel pertenecen los cargos desempeñados por la actora. 1 “artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos”. (Subraya la Sala). Y en el artículo 4º se estableció un régimen de transición en los siguientes términos: “Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”. 2 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado”. De los documentos aportados al plenario, se tiene que los cargos desempeñados por la demandante desde el año 2003, tales como Especialista en Ingresos Públicos II 41-32 e Inspector II Código 306 Grado 06, de acuerdo con lo señalado en los artículos 4 y 5 del Decreto 4049 de 2008, pertenecen al Nivel Profesional, razón por la cual la demandante se encuentra excluida del reconocimiento y pago de la prima técnica. En las anteriores condiciones se confirmará la sentencia de 12 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las

pretensiones de la demanda presentada por la señora Gloria Patricia Torres Silva contra la Unidad Administrativa Especial Dirección e Impuestos y Aduanas Nacionales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 12 de febrero de 2014, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Gloria Patricia Torres Silva contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Se reconoce personería al abogado Juan Carlos Becerra Ruiz como apoderado especial de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con el poder que obra a folio 294. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GOMEZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoria JORM/Lmr.