CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2013-00557-01(3318-14)-2017

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - Finalidad La pensión de sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, la de satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento, una vez producido el fallecimiento de ésta, en razón a la desprotección que se genera por ésa misma causa. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 30 de marzo de 2017, C.P., William Hernández Gómez, rad. 2245-14

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE SOLDADO MUERTO EN COMBATE –

Improcedencia / COMPENSACIÓN POR MUERTE / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE AGENTE AUXILIAR DE LA POLICÍA NACIONAL – Remisión de normas aplicable a soldados Tal y como se puede observar, la citada normativa, Decreto 2728 de 1968, no señaló el derecho de obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto en combate, pues solo determinó una compensación por muerte en caso de que el soldado hubiese fallecido en combate, misión o por diferentes causas. Es del caso advertir que la anterior normativa se aplicó al presente caso por remisión expresa del artículo 20 del Decreto 750 de 1977, reglamentario de la Ley 2.ª del mismo año. (…) Por lo tanto, debido a que el señor Fredy Castillo prestaba su servicio militar como agente auxiliar de la Policía Nacional le era aplicable el Decreto 2728 de 1968 que hace referencia a las

prestaciones a las que tienen derecho los soldados y grumetes, el cual no contemplada la pensión de sobreviviente FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 750

DE 1977 - ARTÍCULO 20

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE AGENTE AUXILIAR DE LA POLICÍA

NACIONAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / RETROSPECTIVIDA DE LA LEY En conclusión: La situación jurídica en caso de pensión de sobreviviente se consolida al momento del fallecimiento del afiliado, por ende, si la muerte ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en el artículo 288 ib. no es posible por favorabilidad aplicarla de forma retrospectiva a efectos de reconocer la pensión de sobreviviente a su núcleo familiar. En el presente caso, la muerte del señor Fredy Castillo ocurrió el 10 de abril de 1983 en vigencia del Decreto 2728 de 1968, por ende no es procedente aplicar en forma retrospectiva la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. . NOTA DE RELATORIA: consejo de estado, Sección Segunda, sentencia de 25 de abril de 2013, C.P., Luis Rafael Vergara Quintero, rad. 160509

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 288

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00557-01(3318-14)

Actor: MARÍA OLFA CASTILLO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-044-2017

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora María Olfa Castillo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional con el fin de que se accedieran a las siguientes: Pretensiones

1. Declarar la nulidad del Oficio S-2012-317779-DIPON/ARPRE.GROIN.22 del 23 de noviembre de 2012 a través del cual se negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.

A título de restablecimiento solicitó:

2. Condenar a la Policía Nacional a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho como única beneficiaria de su hijo, el Auxiliar Regular de la Policía Fredy Castillo, a partir del 10 de abril de 19931, fecha en la cual falleció el causante. De igual forma, solicitó una indemnización equivalente a 250 smmlv por concepto de perjuicios morales por la pérdida de

su hijo y por las incomodidades que ha tenido que pasar desde el momento del fallecimiento.

3. Reconocer y pagar todas y cada una de las mesadas pensionales a las que tiene derecho desde el mes de abril de 1983 y hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidos los incrementos a los que tiene derecho.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.3 En el presente caso, a folio 116 y CD a folio 130, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional

propone la excepción de prescripción, que la sustenta en el hecho de que por tratarse de una pensión que se solicita sea reconocida con sustento en el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993, si en gracia de discusión, si las pretensiones prosperaran, deberá aplicársele la 1 Si bien en la pretensión se indicó que la muerte del causante ocurrió el 10 de abril de 1993, de los hechos de la demanda, las demás pretensiones y el acta de defunción a folio 7 y 8 se advierte que la fecha de fallecimiento fue el 10 de abril de 1983. 2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 3 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. prescripción trienal de que trata el artículo 151 del CPT y demás normas concordantes. Si bien es cierto, la excepción de prescripción se encuentra dentro del listado de excepciones señalado en el numeral 6.º del artículo 180 del CPACA para ser resueltas en el curso de esta actuación, como quiera que en este momento no se cuenta con los elementos de fondo para adoptar una decisión, además que es una decisión condicionada al reconocimiento de la pretensión principal, la misma será resuelta en la sentencia. […]» Contra dicha decisión no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre

ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 A folio 117 y 130 (CD) de la audiencia inicial se fijó el litigio respecto los hechos relevantes y el problema jurídico, así: Hechos relevantes según la fijación del litigio «[…] Ahora, los extremos frente a los cuales se entiende que no hay acuerdo, que serán objeto de controversia en la siguiente Litis, son: La parte demandante considera que la señora María Olfa Castillo tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993, en atención a los principios de universalidad, favorabilidad y solidaridad previstos en la ley. Aunado a lo anterior, manifiesta que debe darse aplicación al principio de retrospectividad de la ley y en aras de salvaguardar los derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad ante la ley de la accionante. La parte demandada considera que no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado como quiera que a la señora María Olfa Castillo se le reconoció las prestaciones sociales a las que tenía derecho por el fallecimiento de su hijo con fundamento en el Decreto 2728 de 1968 vigente a la fecha de los hechos. Es por ello que no puede solicitar la favorabilidad en la aplicación de una norma expedida de manera muy posterior. […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia el 4 de junio de 2014 en la audiencia inicial, en la cual denegó las pretensiones de la demandante. 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y

audiencia de pruebas. EJRLB. 5 Folios 121 a 129 En síntesis, indicó que conforme a la Ley 153 de 1887, en el caso de las leyes sustanciales, se deben aplicar las que se encuentren vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos. No obstante, señaló que tal regla tiene una excepción, según la cual, una norma puede ser aplicada de manera retrospectiva si y sólo si al momento de entrar en vigencia la nueva normatividad la situación jurídica estaba en curso de consolidarse, y su aplicación será retroactiva siempre y cuando la ley lo permita. De igual forma, señaló que la Ley 100 de 1993 no puede regir situaciones consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia por tener el carácter de irretroactiva, razón por la cual no puede aplicarse el principio de favorabilidad cuando los hechos no ocurrieron en vigencia de la ley. Frente al caso concreto concluyó que como el causante falleció el 10 de abril de 1983, la normativa aplicable era el Decreto 2728 de 1968 y no la Ley 100 de

1993. Por tal motivo, señaló que no es posible aplicar una ley que no se encontraba vigente al momento en que acontecieron los hechos con fundamento en el principio de favorabilidad, en tanto que este se aplica cuando existen normas coetáneas pero vigentes.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Para el efecto, la inconformidad del apelante se centró en que en momento alguno se solicitó la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, sino la aplicación retrospectiva de la misma.

En ese sentido señaló que si bien es cierto el Decreto 2728 de 1968 era el que regulaba la situación jurídica al momento en que acaecieron los hechos, dicha norma quedó de menor categoría con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. Como consecuencia de lo anterior, la Ley 100 de 1993, pese a que comienzan a regir hacia el futuro, se les debe aplicar, por el principio constitucional de favorabilidad, retrospectivamente. Afirmó que en el presente caso, la Ley 100 de 1993 se debe aplicar retrospectivamente desde el 10 de abril de 1983, fecha de la muerte del señor Fredy Castillo, con el único fin de favorecer a la demandante quien quedó en un estado de indefensión porque el Decreto 2728 de 1968 va en contravía de los preceptos constitucionales actuales en materia de seguridad social. De igual forma, indicó que la jurisprudencia ha aplicado en otras condiciones similares la retrospectividad de la ley. Para el efecto citó las sentencia de tutela T110 y T-891 de 2011 proferidas por la Corte Constitucional. En consecuencia solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar acceder a las pretensiones. 6 Folios 133 a 138 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante7: Se ratificó en sus pretensiones y argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Parte demandada8: Se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia Concepto del Ministerio Público: De acuerdo con la constancia visible en folio 226, el Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora María Olfa Castillo en calidad de madre del señor Fredy Castillo, fallecido antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con base en el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 288 de la citada ley por aplicación retrospectiva de la misma? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes porque no es procedente la aplicación por favorabilidad y de forma retrospectiva de la Ley 100 de 1993 cuando la muerte ocurrió antes de su entrada en vigencia. Lo anterior se sustenta en los argumentos que proceden a explicarse. De la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del agente auxiliar de la Policía Nacional por muerte en el servicio. La pensión de sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad primordial, la de satisfacer la necesidad de subsistencia 7 Folios 213 a 225 8 Folios 208 a 212 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que

corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. económica que persiste para quien sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su reconocimiento, una vez producido el fallecimiento de ésta, en razón a la desprotección que se genera por ésa misma causa.10 En el presente caso, para el momento de fallecimiento del agente auxiliar Fredy Castillo (10 de abril de 1983) se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», el cual, en su artículo 8.º señaló algunas prestaciones de carácter económico a favor de los soldados que en servicio activo mueren «por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público», en los siguientes términos: «[…] El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que

en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. […]» Tal y como se puede observar, la citada normativa no señaló el derecho de obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto en combate, pues solo determinó una compensación por muerte en caso de que el soldado hubiese fallecido en combate, misión o por diferentes causas. Es del caso advertir que la anterior normativa se aplicó al presente caso por remisión expresa del artículo 20 del Decreto 750 de 1977, reglamentario de la Ley 2.ª del mismo año11, el cual regula12: 10 Ver sentencia del 30 de marzo de 2017 con ponencia del suscrito Consejero William Hernández Gómez. Radicación 05001233300020130084301 (2245-2014) Luis Alfonso de Jesús Hoyos Molina contra la Universidad Nacional de Colombia. 11 Por la cual se establecen normas sobre el servicio militar obligatorio y que en su artículo primero regula: Artículo 1º. Para efecto de la prestación del servicio militar obligatorio, se establece un servicio especial equivalente con el carácter de auxiliar de la Policía Nacional. Los colombianos que cumplan con esta obligación, tendrán derecho a que se les expida su tarjeta de reservista en la especialidad de Policía. El Gobierno reglamentará las operaciones y servicios que este cuerpo auxiliar debe cumplir.»

12 Ver artículo 2.5.6.1.6.2 del decreto único reglamentario del sector administrativo de defensa - Decreto 1070 de 2015. «Artículo 20. Durante el tiempo de servicio, los agentes auxiliares no tendrán derecho sino a las prestaciones señaladas para los soldados en los Decretos números 2728 de 1968 y 141413, 1805 y 2605 de 197514. […]»15 Por lo tanto, debido a que el señor Fredy Castillo prestaba su servicio militar como agente auxiliar de la Policía Nacional le era aplicable el Decreto 2728 de 1968 que hace referencia a las prestaciones a las que tienen derecho los soldados y grumetes, el cual no contemplada la pensión de sobreviviente.

En conclusión: Conforme al artículo 8.º del Decreto 2728 de 1968, los beneficiarios de los agentes auxiliares de la Policía Nacional muertos en servicio no tienen derecho a percibir una pensión de sobrevivientes por cuanto el régimen aplicable no incluyó el derecho de obtener la misma.

Ahora bien, la demandante solicita aplicar la Ley 100 de 1993 la cual a su juicio, permite el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con fundamento en el principio de favorabilidad y la retrospectividad de la mencionada ley toda vez que sólo exige que el causante hubiera cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su muerte16, lo cual, resulta improcedente como seguidamente se explica. Improcedencia de la aplicación por favorabilidad y retrospectividad del régimen general de pensiones El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolló los principios de favorabilidad e igualdad, en los siguientes términos: «[…] Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en

Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley […]» Esta Corporación a través de la sentencia de 29 de abril de 201017 precisó que en materia laboral y en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y en desarrollo del principio de favorabilidad la ley podía ser aplicada de forma retrospectiva, en el entendido de que la nueva ley puede regular ciertas 13 Disposiciones sobre el régimen de prestaciones para el personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares (por desaparecimiento). 14 Por el cual se reglamenta el ordinal d) del artículo 1º del decreto 1414 de 1975. Sobre el uso de la franquicia postal. 15 De acuerdo con el decreto compilatorio 1070 de 2015: Artículo 2.5.6.1.6.2. Derechos. Durante el tiempo de servicio, los Auxiliares no tendrán derecho sino a las prestaciones señaladas para los soldados en los Decretos números 2728 de 1968 y 1414 y 1305 de 1975.» 16 Normativa modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en los siguientes términos: «[…] Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […] 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero

Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, número interno 0548-2009. situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una ley anterior no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la ley antigua.

Posteriormente, mediante la sentencia del 25 de abril de 201318, rectificó la posición frente a la aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad e igualdad consagrado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y consideró que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho, esto es, en el caso de la pensión de sobreviviente en la fecha en que se produjo la muerte. En efecto, señaló: «[…] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887. La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera

retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994. En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento. Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior […]» En efecto, tal como lo ha señalado esta Sección19, la posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos señalados en el artículo 288 citado ante el cotejo con lo indicado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de

2013, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 1605-2009, 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2015, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, número interno 0328-2014 consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto. En el mismo sentido, señaló que no es factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque por esta vía -conforme la nueva posición - se desconocería el principio de irretroactividad de la ley derivado de la Ley 153 de 1887. Lo anterior permite concluir la improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional. Ahora bien, cabe aclarar que la tesis expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia T-110 de 2011 en lo referente a la figura de la retrospectividad, es precisamente que esta sólo se aplica en casos donde no se ha causado o consumado un derecho. Es decir, en donde la norma anterior aún estuviere surtiendo efectos como una expectativa de derecho. En ese sentido, de acuerdo con la Corte Constitucional se está frente a una verdadera expectativa de derecho, cuando de no modificarse la relación jurídica, esto es, de no modificarse la norma vigente, existe una seria expectativa de

adquirir un derecho algún día. En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C613 de 1996 sostuvo: «[…] que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento. Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico.”20 En las anteriores condiciones, toda vez que en el presente caso la situación se consolidó en vigencia del Decreto 2728 de 1968, toda vez que la muerte del señor Fredy Castillo ocurrió el 10 de abril de 1983, no es procedente la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la señora María Olfa Castillo.

En conclusión: La situación jurídica en caso de pensión de sobreviviente se consolida al momento del fallecimiento del afiliado, por ende, si la muerte ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en el artículo 288 ib. no es posible por favorabilidad aplicarla de forma retrospectiva a efectos de reconocer la pensión de sobreviviente a su núcleo familiar. 20 Sentencia C-613/96, citado en sentencia C-177/05. M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.

En el presente caso, la muerte del señor Fredy Castillo ocurrió el 10 de abril de 1983 en vigencia del Decreto 2728 de 1968, por ende no es procedente aplicar en forma retrospectiva la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de

sobreviviente. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda. De la condena en costas De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección,21 en el presente caso si bien se confirmará la sentencia objeto del recurso de apelación, no se condenará en costas en segunda instancia toda vez que la entidad demandada no intervino en el trámite de esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 4 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por la señora María Olfa Castillo contra el Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

Segundo: Sin condena en costas en la segunda instancia.

Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 21 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y

1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

SEV/SMGO