CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2014-00098-01(4891-16)-2019

CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS SANCIONATORIOS DE LA ADMINISTRACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de 9 de agosto de 2016

[E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales». Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la

graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA / TIPICIDAD

DISCIPLINARIA / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / MEDIOS DE PRUEBA EN

MATERIA DISICIPLINARIA / PRINCIPIO DE INVESTIGACIÓN INTEGRAL / REGLAS DE LA SANA CRITICA La Ley 734 de 2002, que en su artículo 30 dispuso la prescripción de la acción disciplinaria […] [D]entro del término de los 5 años a que se refiere el artículo transcrito, la autoridad disciplinaria competente solo debe proferir y notificar el acto principal, esto es, la decisión de primera o única instancia que interrumpe el término de prescripción. […] Ahora bien, sobre las pruebas y su valoración, la Sala recuerda que el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 contempla que tanto el acto administrativo sancionatorio como toda decisión interlocutoria deben estar fundamentados en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de

cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La citada norma consagra que la carga de la prueba, en estos procesos, le corresponde al Estado. Asimismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 (…) desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. En lo que concierne al análisis y valoración de las pruebas, la Ley 734 de 2002, en el artículo 141, señaló también que ésta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. […] [E]n el derecho disciplinario el margen de apreciación y de valoración probatoria es más amplio y flexible que el de otras ramas del derecho sancionatorio, como el derecho penal, que facultan al operador disciplinario para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuando obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos que afecten el deber funcional de los empleados públicos, teniendo en cuenta los bienes jurídicos que protege el derecho disciplinario relacionados con el buen funcionamiento, moralidad y eficiencia de la

administración pública. […] [L]a conducta del demandante, fue típica en la medida que desconoció la norma contractual que regía la situación en ese momento, el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002. […] [T]ampoco era aplicable el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 14 de la Ley 734 de 2004, de acuerdo con el cual la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplica de preferencia a la restrictiva o desfavorable (…) porque está claro que la Ley 80 de 1993 mantiene, en su artículo 25, el deber de contar con estudios previos a la contratación estatal como una garantía del principio de economía […] FALSA MOTIVACIÓN – Del acto administrativo sancionatorio / FALSA MOTIVACIÓN – Carga de la prueba / FALSA DE MOTIVACIÓN – Elementos que la configuran / DESVIACIÓN DE PODER EN EL ACTO ADMINISTRATIVO Sobre el asunto, desde hace varios años esta Corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación «es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada», en consecuencia, la falsa motivación se estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la administración sustenta el mismo. Con

respecto a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, la jurisprudencia ha señalado que quien aduce que se ha presentado dicha causal «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos». […] Así las cosas, los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado. […] La desviación de poder se presenta cuando la autoridad que emite un acto administrativo persigue un fin diferente al previsto por el legislador en el caso en concreto, obedeciendo a un fin arbitrario o ilegal. En otros términos, tiene lugar cuando un acto administrativo que fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto. CONDENA EN COSTAS […] [D]e conformidad con el numeral 4 del artículo 365 del Código General del

Proceso toda vez que la sentencia de primera instancia será revocada en su totalidad, se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 14 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 30 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 128 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 129 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 141 / CGP – ARTÍCULO 365

NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número:19001-23-33-000-2014-00098-01(4891-16)

Actor: MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011

Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró la nulidad de las decisiones disciplinarias demandadas por encontrar probada la excepción de prescripción de la acción disciplinaria y negó las demás pretensiones del medio de control presentado por el

señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones1 El señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO, a través de apoderada y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de 1 Folios 69 y 88 a 89 del expediente. Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: (i).- La nulidad de la decisión disciplinaria de primera instancia de 16 de diciembre de 2010 proferida por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, que le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años, en su condición de Gerente de la Industria Licorera del Cauca, por presuntas irregularidades en la celebración y ejecución del contrato No. 064 de 2006, para la distribución y comercialización exclusiva de los productos de la Industria Licorera del Cauca. (ii).- La nulidad de la decisión disciplinaria de segunda instancia de 20 de mayo de 2013, proferida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, a través de la cual modificó el ordinal tercero de la providencia de primera instancia, en el sentido de imponer al actor la sanción disciplinaria consistente en suspensión del cargo de gerente de la Industria Licorera del Cauca, por el término de 3 meses, convertido a 3 meses de salario mensual devengado por el

disciplinado para el año 2006. (iii). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Procuraduría General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, la suma de quince millones de pesos ($15.000.000.oo), y por perjuicios morales el equivalente a 100 s.m.l.m.v. 1.2. Fundamentos fácticos2 Los fundamentos fácticos relevantes del caso son los siguientes: (i). El Sindicato de Trabajadores de la Industria Licorera de Cauca – SINTRABECOLICASdenunció la comisión de presuntas conductas irregulares que se habrían presentado en la celebración del contrato 064 del 27 de noviembre de 2006, para otorgar la distribución de licores de la Industria Licorera del Cauca a un privado lo cual trajo como consecuencia un detrimento de los recursos que debía percibir la empresa. 2 Folio 69 a 72 y 88 a 90 del expediente. (ii). En virtud de lo anterior, la Procuraduría Regional del Cauca ordenó iniciar indagación preliminar en contra de los señores JUAN JOSÉ CHAUX MOSQUERA, Gobernador del Cauca, VICTORIO GARRIDO CAICEDO, Secretario de Hacienda del Departamento del Cauca, y MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO, Gerente de la Industria Licorera del Cauca. (iii). Las diligencias fueron enviadas por competencia a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal, quien mediante auto del 22 de septiembre de 2008,

ordenó la apertura de investigación disciplinaria y la práctica de pruebas tendientes a determinar la responsabilidad de los precitados funcionarios. (iv). El 31 de julio de 2009, la dependencia de conocimiento formuló pliego de cargos a los investigados y el 30 de octubre de 2009, resolvió tener como pruebas las que se practicaron y aportaron en debida forma y negar otras. Esta última decisión fue recurrida por los disciplinados de modo que a través de auto del 29 de enero de 2010, se resolvió practicar las pruebas que habían sido inicialmente rechazadas. (v). Luego de vencido el término del traslado para alegar de conclusión, el 16 de diciembre de 2010, la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal profirió la decisión disciplinaria de primera instancia a través del cual sancionó, entre otros, al señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO, con inhabilidad para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de diez (10) años, por encontrarlo responsable de la comisión de las conductas disciplinarias establecidas en los numerales 30 y 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. (vi). Apelada la decisión, el 20 de mayo de 2013, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, resolvió negar la solicitud de prescripción de la acción disciplinada propuesta por el señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO y confirmar parcialmente la decisión en el sentido de modificar la sanción que se le impuso, por suspensión de 3 meses del cargo de Gerente de la Licorera del

Cauca, convertido a 3 meses de salario mensual devengado por el disciplinado para el año 2006. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3 3 Folios 72 a 73 del expediente. Como normas vulneradas se invocaron los artículos 29, 83 y 90 de la Constitución Política, el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, las Leyes 80 de 1993, 489 de 1998, 734 de 2002,1437 de 2011 y el Decreto 2170 de 2002. Como concepto de violación, el demandante planteó los siguientes cargos de nulidad contra los actos administrativos demandados: .- Violación al debido proceso por indebida valoración probatoria: sostuvo que en el expediente constan los estudios previos requeridos por el ordenamiento legal para la suscripción del contrato de comercialización de los productos de la Licorera del Cauca y precisó que, en todo caso, el Decreto 2170 de 2002, no determinó cómo debían elaborarse los mismos, de modo que esa exigencia solo resultó de la subjetividad del investigador. En desarrollo de lo anterior, expuso que la contratación realizada no resultó de la simple inventiva o imaginación de la Junta Directiva sino que se fundamentó en las experiencias del mercado en otras empresas similares que combatían el libre comercio, la multiplicidad de productos y los bajos precios, situación que conllevó a compartir el criterio de un comercializador privado como el mecanismo idóneo para afrontar la crisis en la que se encontraba la Empresa. Por otra parte, sobre los otrosí del contrato, explicó que estos se encuentran acorde al ordenamiento jurídico y que la causa de su existencia no es la falta o

inexistencia de estudios previos sino la respuesta a un esquema propio de su facultad administradora y a su competencia funcional con el propósito de garantizar la esencia de la relación contractual lo cual se encuentra debidamente probado tanto en la etapa contractual como en el proceso disciplinario, pero no fue valorado objetivamente por la demandada bajo los principios de presunción de inocencia y buena fe. Al mismo tiempo, manifestó que contrario a lo señalado por el operador disciplinario, los ingresos de la Licorera del Cauca ascendieron luego de la contratación del comercializador privado respecto de los registrados con anterioridad escenario probatorio que no fue valorado por el operador disciplinario, esto es, desconoció la realidad financiera de la Licorera del Cauca, su histórico de ventas negativo, el alto costo convencional y de producción, la incapacidad de comercialización y competitividad frente a los mercados privados, la afectación de la crisis financiera del País, la tendencia del consumo, la variedad de productores privados y la influencia de las importaciones. En ese orden de ideas, argumentó que se violó el debido proceso en las decisiones disciplinarias atacadas porque no se valoraron las pruebas a la luz de la sana crítica y las leyes de la experiencia, motivo por el cual se le restó poder a las aportadas y practicadas, lo que dio lugar a declarar su responsabilidad. .- Atipicidad de la conducta: expresó que las decisiones disciplinarias se soportaron en el Decreto 2170 de 2002, pese a que en el momento en que se profirieron, ya se encontraba derogado por el Decreto 066 de 2008, es decir, esa norma no era válida ni eficaz y por lo tanto no era procedente la tipificación de su

conducta sino que lo viable era aplicar el artículo 14 de la Ley 734 de 2002, sobre favorabilidad, e inhibirse para resolver el asunto por ausencia de este elemento de la responsabilidad. Adicionalmente, aseguró que la tipicidad en los actos administrativos demandados está soportada sobre una indebida valoración e interpretación de las pruebas existentes, de los estudios previos efectuados y de los trámites asumidos por el Gerente para expedir los otrosí. .- Falsa motivación: manifestó que las decisiones disciplinarias incurrieron en una falsa motivación porque (i) el ente disciplinario no explicó en qué consistió la vulneración del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 endilgada, (ii) las pruebas esgrimidas por el investigador no demuestran el detrimento alegado ni resultan idóneas para fundamentar que el mecanismo de solución propuesto ante la crisis de la Empresa era inaplicable, mucho menos acreditan la invalidez de los estudios previos o su inexistencia y (iii) desconocieron las pruebas que acreditan que no obró con negligencia, imprudencia, ni improvisó en sus funciones como Gerente. .- Desviación de poder: sostuvo que las decisiones disciplinarias incurrieron en una desviación de poder porque se acreditó que los estudios previos sí existieron, circunstancia diferente es que al investigador disciplinario no le satisficieron, en consecuencia no era posible endilgarle la violación de la Ley 80 de 1993, la comisión de la falta consagrada en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 ni calificar la conducta a título de gravísima. .- Por último, alegó la prescripción de la acción disciplinaria porque la sanción

no fue proferida en el término de cinco (5) años consagrado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación4, se opuso a las pretensiones de la demanda pues afirmó que la entidad ajustó sus actuaciones a las formalidades propias del debido proceso.

En ese sentido, manifestó que el demandante tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción como parte dentro del proceso disciplinario que se adelantó en su contra. De igual forma, manifestó que en las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia se cumplieron con los requisitos formales y sustanciales dispuestos por la ley de acuerdo con los cuales expresó con claridad y precisión las razones por las cuales se impuso la sanción. En consecuencia, las decisiones estuvieron debidamente motivadas. Asimismo, resaltó que se valoraron todas las pruebas oportunamente allegadas al proceso previo a proferir la sanción en contra del señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA, que fue dosificada teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, de tal manera que no hay lugar a declarar la desviación de poder propuesta en la demanda. Por otra parte, indicó que el proceso disciplinario es autónomo, es decir, que no depende de lo resuelto en una actuación de otra naturaleza.

3. AUDIENCIA INICIAL 4 Folios 174 a 195 del expediente.

El 13 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Cauca celebró audiencia inicial5 en la que resolvió (i) declarar la inexistencia de excepciones previas o de

oficio (ii) fijar el litigio en los siguientes términos: «determinar si los fallos disciplinarios proferidos dentro de la investigación adelantada por la celebración del contrato 064 de 2006 entre la Industria Licorera del Cauca y TM S.A., en los que se sanciona al señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO se halla afectado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder con base en la presunta vulneración del debido proceso, una indebida valoración probatoria y haberse configurado la prescripción de la acción disciplinaria»6 (iii) declarar fallida la conciliación (iv) incorporar y dar valor probatorio a los documentos allegados al expediente, (v) correr traslado a las partes para alegar de conclusión y (vi) proferir sentencia de primera instancia.

4. LA SENTENCIA APELADA7

En la audiencia inicial referida en el numeral anterior, el Tribunal Administrativo del Cauca decidió: (i) declarar la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, (ii) negar las demás pretensiones de la demanda y (iii) condenar en costas a la Procuraduría General de la Nación. Como sustento de su decisión, realizó un análisis sobre el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con la prescripción de la acción disciplinaria y resolvió acoger la tesis sobre prescripción de esta última, por considerarla más favorable al demandante. En ese orden de ideas explicó que «para la Corte Constitucional la prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe con la expedición y notificación del acto primigenio dejando abierto el término para resolver la segunda instancia o vía

administrativa; mientras que para la segunda Corporación el proceso disciplinario debe haberse adelantado y concluido con decisión de mérito debidamente ejecutoriado antes de los 5 años, poniendo fin a la actuación disciplinaria»8 De acuerdo con lo anterior, precisó que en el caso concreto, la conducta atribuida por el operador disciplinario al señor MARCO ANTONIO ZUÑIGA CAMPO, 5 Folios 235 a 238 del expediente 6 Folio 236 del expediente. 7 Folios 235 a 237 y 250 a 260 del expediente. 8 Folio 256 del expediente. relacionada con la omisión de estudios y participación en la actividad precontractual, correspondió a una falta continua que culminó el 4 de julio de 2006, cuando la Junta Directiva de la Industria Licorera del Cauca acogió por unanimidad la propuesta de buscar un comercializador único y dispuso la apertura del proceso de licitación respectivo. En ese sentido y según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, aseguró que la Procuraduría General de la Nación contaba con cinco años a partir del 5 de julio de 2006 para emitir una decisión definitiva y ejecutoriada que pusiera fin a la actuación disciplinaria, término que no cumplió pues el recurso de apelación presentado por el demandante contra la decisión disciplinaria de primera instancia, solo fue resuelto el 20 de mayo de 2013, esto es, después de 22 de meses de fenecer el término prescriptivo. Así las cosas, concluyó que se configuró la prescripción de la acción disciplinaria y que no había lugar al restablecimiento del derecho pretendido, puesto que el

interesado no acreditó la configuración de los perjuicios deprecados en la demanda.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La Procuraduría General de la Nación9 presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia toda vez que considera ajustadas a derecho las actuaciones disciplinarias porque no se configuró el fenómeno de prescripción.

Expone que no existen elementos de juicio suficientes para cuestionar la legalidad de los actos administrativos demandados. Sobre la prescripción de la acción disciplinaria, expresó que, a diferencia de lo expuesto por el Tribunal Administrativo del Cauca, el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa ha mantenido una posición pacífica en su Sala Plena, así, en sentencia del 9 de septiembre de 2009, dentro del proceso radicado 11001031500020030044201, precisó que el término de prescripción de 5 años se interrumpe con la expedición del acto principal y su respectiva notificación al disciplinado por ser este el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la voluntad de la administración. 9 Folios 261 a 266 del expediente. De acuerdo con lo anterior, sostuvo que la decisión disciplinaria de primera instancia se profirió y notificó en debida forma dentro de los cinco años a que se refiere la norma y el precedente jurisprudencial citado, de tal manera que ni ese acto administrativo ni la decisión disciplinaria de segunda instancia vulneraron las garantías legales y constitucionales del demandante, en consecuencia solicitó revocar en su totalidad la decisión judicial recurrida y negar las pretensiones de la

demanda.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. El apoderado de la Procuraduría General de la Nación10 presentó escrito de alegatos en el que reiteró los argumentos expuestos en la contestación y el recurso de apelación, referidos a la garantía del debido proceso en el trámite que dio lugar a las decisiones disciplinarias reprochados por el demandante y a la forma como se debe contabilizar la prescripción de la acción disciplinaria. 6.2. La parte demandante, guardó silencio en esta etapa del proceso.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO11

El representante del Ministerio Público ante esta Corporación solicitó revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. A propósito, realizó un recuento de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la prescripción de la acción disciplinaria para luego afirmar que la posición asumida por el precitado Tribunal en la sentencia de primera instancia desconoció dicho precedente de acuerdo con el cual, en el caso en concreto, las decisiones disciplinarias atacadas fueron proferidas dentro del término dispuesto para ello. De igual forma, concluyó que «en atención al cargo de Gerente General de la Industria de Licores del Cauca, ostentando para la época por el demandante MARCO ANTONIO ZUÑIGA, no era excusable el desconocimiento de la ritualidad contractual vigente, la que le imponía contar con los debidos estudios previos, soporte imprescindible para determinar si se iniciaba o no el trámite contractual que respondiera a las soluciones que requería la empresa, puesto que al obrar de 10 Folios 307 a 310 del expediente. 11 Folios 314 a 323 del expediente.

otra forma, casi que determinaba de seguro unos nefastos resultados, como en efecto se presentaron para las arcas no solo de la empresa licorera sino para el recaudo tributario del Departamento. Adicionalmente, y más en protección de los intereses del contratista se pactó dos “otrosí”, el primero a escasos un mes de suscrito el contrato buscando viabilizar la ejecución contractual.»12

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.- Problemas jurídicos De acuerdo con los motivos de inconformidad plantados en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes:

(i).- ¿Se encuentra configurada la prescripción de la acción disciplinaria en el presente asunto? En caso negativo, le corresponderá a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: (i).- ¿Los actos acusados violaron el debido proceso del demandante por indebida valoración probatoria? (ii).- ¿La conducta por la que fue disciplinado el señor MARCO ANTONIO ZÚÑIGA CAMPO es atípica? (iii).- ¿Las decisiones disciplinarias demandadas están falsamente motivadas? (iv).- ¿Los actos administrativos demandados, incurrieron en una desviación de poder? 12 Folio 323 del expediente Para resolver los anteriores planteamientos, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) El juez contencioso administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario, (ii) análisis del caso concreto.

3.- El juez contencioso administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario. Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez contencioso administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario. Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 201613 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»14. Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016,

radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. 14 Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial”