CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2014-00128-01(1936-16)-2018

EXCEPCIÓN PREVIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA EN LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN – Improcedencia / EXCEPCIONES PREVIASOportunidad / DEBIDO PROCESOVulneración / DERECHO DE CONTRADICCIÒNVulneración No es procedente en esta instancia resolver la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por la entidad demandada en el escrito de alegaciones, toda vez que el procedimiento del CPACA indica que las excepciones se deben formular durante el traslado de la demanda (artículo 175), las cuales deben resolverse en la audiencia inicial (artículo 180.9). En este sentido, la Subsección no puede decidir nada sobre ese punto, porque se vulneraria el derecho al debido proceso de la parte contraria que ya no tendría posibilidad alguna para ejercer el derecho de contradicción. ASIGNACIÓN SALARIAL DE SOLDADO VOLUNTARIO INCORPORADO COMO SOLDADO PROFESIONAL – Monto El demandante a 31 de diciembre de 2000 se encontraba vinculado como soldado voluntario en los términos de la Ley 131 de 1985 y posteriormente, el 1.º de noviembre de 2003 fue vinculado como soldado profesional, luego conforme a la sentencia de unificación jurisprudencial citada, la interpretación adecuada del artículo 1.º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P.: Sandra Lisset Ibarra

Vélez, rad.: 3420-15.

FUENTE FORMAL: LEY 131 DE 1985 / LEY 578 DE 2000 / DECRETO 1793 DE 2000 – ARTÍCULO 5 PARÁGRAFO / DECRETO 1794 DE 2000

RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL / PRIMA DE ANTIGÜEDAD – Liquidación / PRIMA DE ANTIGÜEDAD - Factor de liquidación pensional En el presente caso es procedente el reajuste de la prima de antigüedad en la asignación de retiro del demandante, porque la forma correcta de computarla con base en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es el 70% del salario mensual (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 29 de abril de 2015, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 2015-0080100.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 16

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDADAplicación / RELIQUIDACIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL / SUBSIDIO FAMILIAR – Factor de liquidación pensional Pues bien, esta Corporación al momento de valorar la desigualdad normativa del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en consideración a que únicamente en las asignaciones de retiro de los grados más altos del escalafón militar se incluye como partida computable el subsidio familiar, ha concluido que no existe

justificación alguna para excluirlo como factor para las asignaciones de retiro del personal con menor rango.(…) Es jurídicamente viable aplicar la excepción de inconstitucionalidad parcial del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, que no incluyó el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de tutela de 24 de febrero de 2015,

C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 2014-04420-00 (AC).

COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo La Sala en reciente providencia señaló que el concepto de las costas está relacionado con todos los gastos necesarios y útiles dentro de un litigio judicial y comprende los denominados gastos o expensas, llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc. Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora en atención a los criterios sentados en los numerales 3° y 4º del artículo 366 del CGP, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los

honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 2007. (…). Sin embargo, en esa oportunidad la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe). NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 1291-14.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00128-01(1936-16)

Actor: JOSÉ HENRY CASSO Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia 067-2018 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida en audiencia el 2 de marzo de 2016 por el Tribunal

Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor José Henry Casso en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL-. Pretensiones1

1. El demandante solicitó la nulidad de la del Oficio No. 49585 de 9 de octubre de 2012, en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro del señor José Henry Casso; y del Oficio No. 59051 de 21 de noviembre de 2012, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición contra la anterior decisión.

2. A título de restablecimiento del derecho, pidió el reajuste de la asignación de retiro a partir de la fecha en que se reconoció, con la inclusión del subsidio familiar, con un incremento del 20% de la asignación básica y con un cómputo distinto sobre la prima de antigüedad, dado que, según la parte demandante, en la liquidación inicial realizada por la entidad se afectó dicha partida porcentualmente dos veces, dando como resultado un menor valor de la asignación de retiro.

3. Igualmente, solicitó indexación e intereses sobre los valores adeudados y la condena en costas a la parte contraria.

Fundamentos fácticos Los hechos relevantes de la demanda se pueden resumir así:

1. El señor José Henry Casso, ingresó al Ejercito Nacional el 13 de enero de 1989 como soldado regular en cumplimiento de su servicio militar obligatorio, luego a partir del año 1990 pasó a ser soldado voluntario hasta el 1º de noviembre

de 2003, fecha en la cual todos los soldados quedaron vinculados como soldados profesionales.

2. Como soldado voluntario se le aplicó el régimen salarial y prestacional de la Ley 131 de 1985; después como soldado profesional sus derechos laborales 1 Folio 5. estuvieron regidos por los Decretos 1793 y 1794 de 2000; y posteriormente por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.

3. Al señor Casso, finalmente se le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución No. 1531 de 8 de junio de 2009.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Decisión de excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo

o corregirlo.3 En el presente caso en el CD a folio 83, el magistrado ponente indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: “[…] en la contestación de la demanda la parte demandada presentó una serie de excepciones tales como la de la legalidad de las actuaciones efectuadas por Cremil, la correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes, la carencia de fundamento jurídico para solicitar la inclusión del subsidio familiar, la no configuración de violación al derecho a la igualdad, la no configuración de la falsa de motivación y la prescripción. […] de estas con excepción de la prescripción, todas son excepciones de fondo que se deben resolver es en la sentencia. […] es criterio del despacho que primero hay que entrar a analizar si se configura o no el derecho y después entrar a resolver sobre el tema de la prescripción. En este orden de ideas, se entrara a diferir el estudio de la prescripción para el momento de dictar sentencia […] Las partes estuvieron de acuerdo. 2 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 3 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En el presente caso en el CD a folio 83 en la etapa de fijación del litigió solo se

determinó el problema jurídico, así: “[…] El problema jurídico a resolver se concentra en determinar si el Oficio No. 49585 de 9 de octubre de 2012, por el cual negó el reajuste de la asignación de retiro a favor del señor JOSÉ HENRY CASSO está afectada de nulidad en lo que respecta a la liquidación de dicha prestación. Para resolver el problema jurídico, emergen los siguientes problemas jurídicos secundarios: ¿La asignación de retiro debe ser liquidada tomando en cuantía un salario mínimo incrementado en un 40% o en un 60%? ¿El demandante tiene derecho a que en la liquidación de la asignación por retiro se incluya la partida del subsidio familiar? […]” Las partes estuvieron de acuerdo.

SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia en la audiencia inicial, mediante la cual se declaró la nulidad del Oficio No. 49585 de 9 de octubre de 2012 y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó reliquidar la asignación de retiro del demandante a partir del 5 de junio de 2009, con los reajustes de ley. Señaló que el salario básico para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante en su calidad de soldado profesional debía ser equivalente a un salario mínimo mensual más un incremento del 60%, conforme a la Ley 131 de 1985 toda vez que se vinculó como soldado voluntario desde 1989. Lo anterior indicó, si se tiene en cuenta que si bien conforme al artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000 el incremento señalado del salario básico de los soldados profesionales se redujo en un 20%, esta misma normativa excluyó a los soldados

profesionales vinculados con anterioridad a diciembre 31 de 2000, como es el caso del demandante. En este sentido, afirmó que la decisión de la entidad demandada de negarle la reliquidación de su asignación de retiro con la diferencia del 20% sobre el incremento mensual a que tenía derecho como soldado profesional, desconoce los 4 Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 5 Folios 188 a 204 parámetros fijados por el Decreto 1794 de 2000 y, en consecuencia, desmejora sus derechos adquiridos teniendo en cuenta que su vinculación como soldado voluntario se registró a partir de 1989. Igualmente inaplicó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por ser violatorio al principio constitucional de la igualdad, así como de los principios rectores consagrados en la Ley 923 de 2004, toda vez que el demandante en su calidad de soldado profesional tiene un derecho adquirido al reconocimiento y pago del subsidio familiar, el cual debe ser computable para efectos de calcular su asignación de retiro en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro, tal como tienen derecho los otros miembros de las Fuerzas Militares. Advirtió en todo caso, que la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro está condicionada a la comprobación de que el demandante efectivamente haya recibido tal emolumento. En relación con la forma de liquidar la asignación de retiro, sostuvo que la entidad erró en la interpretación del artículo 16 del Decreto 443 de 2004, porque tal como

lo entendió afectó doblemente la prima de antigüedad al momento de calcular el monto de la asignación de retiro. Para el tribunal el texto de la norma es claro en el sentido de que una vez aplicado el 70% sobre el salario mensual incrementado en un 60%, debe adicionarse el 38.5% de la prima de antigüedad, sin deducción alguna. En suma, se ordenó a partir del 5 de junio de 2009 el reajuste de la asignación de retiro del demandante en virtud del inciso segundo del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000, tomando como base una asignación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, con la inclusión del subsidio familiar y aplicando la fórmula matemática del artículo 16 del Decreto 4433 en el sentido de que una vez calculado el 70% del salario mensual incrementado en un 60%, se adicione el 38.5% de la prima de la antigüedad. Declaró que no operó ninguna prescripción de las mesadas a la luz del Decreto 2011 de 1990 que consagra un término extintivo de 4 años, toda vez que la asignación de retiro se reconoció a partir del 5 de junio de 2009, la prescripción fue interrumpida el 27 de junio de 2012 con la petición que elevó el demandante ante la entidad para obtener el reajuste y la demanda se presentó el 19 de abril de 2013. Finalmente, condenó en costas a la parte vencida, es decir a la entidad demandada.

RECURSO DE APELACIÓN6

El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación para que

se revoque la anterior decisión. Presentó los siguientes argumentos: 6 Folios 209 a 215 Mencionó que la entidad debe ceñirse a lo consignado en la hoja de servicios del demandante y allí no está incluida la partida del subsidio familiar, pero en el evento de que figurara dicha partida no sería posible incluirla en su asignación de retiro, toda vez que no está contemplada como factor para tales efectos, tal como se desprende del tenor literal de los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004. Pidió que se dé aplicación precisa al inciso 1º del artículo 1º del Decreto Ley 1794 de 2000, que otorga para los soldados profesionales un salario equivalente a la asignación básica más un 40%. Sin embargo, el apoderado no indicó por qué no es posible aplicar al demandante el inciso segundo que señala un salario equivalente a la asignación básica más un 60%. Consideró que la operación aritmética correcta para liquidar la asignación de retiro es sumar la asignación básica incrementada en un 40% y el valor de la prima de antigüedad y, sobre este resultado aplicar el 70%. Así, dijo, lo ha reconocido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por ejemplo en la sentencia del 20 de septiembre de 20137 En el evento de que no se acojan los anteriores planteamientos solicitó dar aplicación a la prescripción trienal. Finalmente, solicitó revocar la condena en costas impuesta en la primera instancia a cargo de la entidad, en razón a que, en su criterio, se debe evaluar no solo el aspecto objetivo sino también la temeridad o mala fe de la parte vencida, como

condición para su causación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada8: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, pero propuso en esta etapa procesal la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de retiro de las Fuerzas Militares, respecto al incremento del 20% del salario que se solicita en la demanda, toda vez que es el Ministerio de Defensa Nacional la entidad encargada de pagar los salarios de los miembros activos de la Fuerza Pública y la que expide la hoja de servicios, a la cual se ciñe la entidad demandada para el reconocimiento de las prestaciones sociales. Concepto del Ministerio Público9: La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada, dado que la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201610, luego de interpretar el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, los derechos adquiridos de que trata la Ley 4 de 1992 y el Decreto 1793 de 2000, concluyó que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una 7 Expediente No. 2012-00086-01 M.P. Amparo Oviedo Pinto 8 Folios 284 a 289 (vuelto) 9 Folios 290 a 297 10 Sentencia CE-SUJ2 Expediente No. 2013-00060-01 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. La Parte demandante presentó los alegatos de conclusión de forma

extemporánea, según constancia secretarial del 28 de abril de 201711 CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Cuestión previa Es de anotar que, no es procedente en esta instancia resolver la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por la entidad demandada en el escrito de alegaciones, toda vez que el procedimiento del CPACA indica que las excepciones se deben formular durante el traslado de la demanda (artículo 175), las cuales deben resolverse en la audiencia inicial (artículo 180.9). En este sentido, la Subsección no puede decidir nada sobre ese punto, porque se vulneraria el derecho al debido proceso de la parte contraria que ya no tendría posibilidad alguna para ejercer el derecho de contradicción. Problema jurídico El problema jurídico que resolver en esta instancia se resume en las siguientes cinco preguntas: 1. ¿El demandante tiene derecho a que su asignación de retiro se le calcule con base en una asignación mensual equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60% conforme al inciso segundo del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000? 2. ¿En la liquidación y reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se aplicó en forma correcta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, respecto a la prima de antigüedad? 3. ¿Es posible inaplicar el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 para incluir el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del

11 Folio 298 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. exsoldado profesional Casso, teniendo en cuenta que sus superiores suboficiales y oficiales del ejército, conforme al artículo 13.1 del mismo decreto, sí se les tiene en cuenta como factor salarial en la asignación de retiro? 4. ¿Se debió condenar en costas a la parte demandada por resultar vencida en primera instancia? Primer problema jurídico. ¿El demandante tiene derecho a que su asignación de retiro se le calcule con base en una asignación mensual equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60% conforme al inciso segundo del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El demandante en calidad de soldado profesional tiene derecho a tener como base salarial en la asignación de retiro el mínimo legal vigente incrementado en un 60% y no en un 40% como lo entendió la entidad demanda. Los argumentos se explican a continuación: Régimen salarial de los soldados profesionales El artículo 1.º de la Ley 131 de 1985 señaló la posibilidad de que quienes hayan prestado servicio militar obligatorio pudieran seguir vinculados a las Fuerzas

Militares. A su vez, el artículo 4.º de la misma ley 131 de 1985 indicó que el soldado voluntario devengará una bonificación mensual equivalente a un salario mínimo, incrementado en un 60%. Posteriormente, mediante la Ley 578 de 2000 se facultó al presidente de la República en forma extraordinaria y por el término de 6 meses para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas, todo lo concerniente al régimen de carrera y el estatuto del soldado profesional. Con fundamento en las anteriores facultades, el presidente de la República expidió el Decreto 1793 de 14 de septiembre de 2000 ˂˂por el cual se adopta el régimen de carrera y el estatuto de personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares>> el cual, definió en primer lugar, la condición de soldado profesional y la forma de selección e incorporación a las Fuerzas Militares. En el parágrafo del artículo 5.º, señaló la posibilidad de que los soldados voluntarios fueran incorporados a la planta de personal de la Fuerza Pública como soldados profesionales, a partir del 1.º de enero de 2001, garantizándoles su antigüedad y el porcentaje de la prima de antigüedad a la que tenían derecho, así: ˂˂ […] PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la

antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. […]>> Mediante el Decreto 1794 de 2000 se expidió el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el cual, en su artículo 1.º definió las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales. En efecto, indicó que los soldados profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares, esto es, por primera vez a partir de la vigencia del referido decreto, tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensualmente, incrementado en un 40% del mismo salario. Por su parte, los soldados voluntarios, es decir, los que antes del 31 de diciembre de 2000 se encontraban vinculados a las Fuerzas Militares de acuerdo con los preceptos contenidos en la Ley 131 de 1985, tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensualmente, incrementado en un 60% del mismo salario, a partir de su incorporación como soldados profesionales a la planta de personal de las Fuerzas Militares. Con este cambio de régimen de carrera, salarial y prestacional se dio un tratamiento distinto a quienes ingresaran por primera vez al Ejército Nacional como soldados profesionales a partir del 1.° de enero de 2001 y a los que, teniendo una vinculación preexistente como voluntarios es decir anterior al 31 de diciembre de 2000, se incorporaron en calidad de profesionales en aras de

respetar los derechos adquiridos pues, entre otros aspectos, expresamente se consignó la garantía de que conservarían la prima de antigüedad en el porcentaje que venían percibiendo. Sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado Esta Sección en sentencia de unificación jurisprudencial13 de 25 de agosto de 2016 indicó que con base en el inciso 2.º del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000 los soldados voluntarios que posteriormente a su vinculación fueron incorporados como profesionales tienen derecho a ser remunerados mensualmente con un monto de un salario básico incrementado en un 60%. Lo anterior, toda vez que ante la incorporación masiva de soldados voluntarios al régimen de carrera de los soldados profesionales del Ejército Nacional se les 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15)CE-SUJ2-003-16 canceló un salario equivalente a un mínimo legal mensual incrementado en un 40%, con base en el inciso 1.º del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000, lo cual, desconoce el régimen de transición para los soldados que venían prestando sus servicios como voluntarios y se incorporaron como profesionales, circunstancia que vulnera sus derechos adquiridos. En efecto, la Sección señaló: ˂˂[…] En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto

Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”. De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%. En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos. Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos

estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos. Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%. En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues, dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985. Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la

garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban. Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. Ahora bien, en atención a que el Decreto 1794 de 2000 establece que los soldados profesionales, sin distingo alguno, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de ser