CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2014-00192-01(3056-14)-2016

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOCaducidad

[E]n ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho cuenta con el tØrmino de cuatro meses contados desde el d(cid:237)a siguiente de la publicaci(cid:243)n, notificaci(cid:243)n o ejecuci(cid:243)n del acto, para solicitar ante esta jurisdicci(cid:243)n, que se declare la nulidad del acto administrativo que presuntamente le cause un perjuicio, con el fin de que se le restablezca en su derecho.

FUENTE FORMAL: CPACA - ART˝CULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

BogotÆ, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 19001-23-33-000-2014-00192-01(3056-14)

Actor: PEDRO ANTONIO MONTERO Demandado: FISCAL˝A GENERAL DE LA NACI(cid:211)N Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante contra el auto de 26 de mayo de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio del cual se rechaz(cid:243) de plano la demanda.

I. ANTECEDENTES El seæor Pedro Antonio Montero en ejercicio del medio de control consagrado en el

art(cid:237)culo 138 del CPACA, a travØs de apoderado present(cid:243) demanda con el fin de que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Resoluci(cid:243)n No. 0-2791 de 12 de diciembre de 1996, proferida por el Fiscal General de la Naci(cid:243)n, mediante la cual se declar(cid:243) insubsistente el nombramiento en el cargo de TØcnico Judicial l al actor. - El Oficio No. SG 10681 de 31 de diciembre de 1996, en el que se comunic(cid:243) al accionante la determinaci(cid:243)n anterior. - El acto ficto o presunto que se origin(cid:243) por la no respuesta a la petici(cid:243)n de revocatoria directa presentada el 11 de diciembre de 2012 al Fiscal General de la Naci(cid:243)n, en la que solicit(cid:243) el reintegro al cargo que desempeæaba o a uno igual, o de superior categor(cid:237)a, de acuerdo a la estructura orgÆnica de la entidad.

A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho pidi(cid:243) se reintegre al accionante al cargo que desempeæaba o a uno igual, o de superior categor(cid:237)a, de acuerdo a la estructura orgÆnica de la entidad. Solicit(cid:243) que se declare que la parte demandada debe reconocer y pagar al actor las sumas por concepto de prestaciones sociales y que asimismo, se ordene el pago de la sanci(cid:243)n moratoria correspondiente a un d(cid:237)a de salario por cada d(cid:237)a de retardo en el pago de las cesant(cid:237)as hasta que se haga efectivo el mismo.

AdemÆs pidi(cid:243), que se condene a la entidad accionada a pagar los salarios acumulados a partir del d(cid:237)a del retiro del servicio.

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA A travØs de auto del 26 de mayo de 2014 el Tribunal Administrativo del Cauca rechaz(cid:243) la demanda, de acuerdo a los siguientes argumentos (fls. 45 a 51): - Respecto al “acto ficto acusado producto del silencio administrativo emanado de la solicitud de revocatoria directa presentada el 11 de diciembre de 2012, frente a

la Resoluci(cid:243)n No. 0-2791 de 12 de diciembre de 2012”, en la que se declar(cid:243) insubsistente el nombramiento del actor: Seæal(cid:243) que segœn el art(cid:237)culo 96 del CPACA la petici(cid:243)n presentada a la entidad accionada, la cual es una solicitud de revocatoria directa, no da lugar a que se configure un silencio administrativo, por lo que no existe un acto ficto pasible de control judicial. - En relaci(cid:243)n al Oficio No. SG 10681 de 31 de diciembre de 1996 que comunic(cid:243) al actor la Resoluci(cid:243)n No. 0-2791 de 12 de diciembre de 2012: Determin(cid:243) que tal acto no contiene una decisi(cid:243)n de fondo, sino que simplemente informa al demandante la decisi(cid:243)n contenida en la Resoluci(cid:243)n No. 0-2791 de 12 de diciembre de 1996. Por lo tanto, estim(cid:243) que se trata de un acto de trÆmite; lo

que conlleva a que se rechace la demanda frente a ese acto.

• En relaci(cid:243)n a la Resoluci(cid:243)n No. 0-2791 de 12 de diciembre de 1996, emitida por la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, en la que se declar(cid:243) insubsistente el cargo del actor: Sostuvo que el accionante dispon(cid:237)a a partir del d(cid:237)a siguiente del recibo de la comunicaci(cid:243)n contenida en el Oficio No. SG 10681 de 31 de diciembre de 1996,

de cuatro meses para controvertir la legalidad de la Resoluci(cid:243)n No. 0-2791 de 12 de diciembre de 1996, ante la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa. Reiter(cid:243) que aun cuando el actor present(cid:243) petici(cid:243)n de revocatoria directa el 11 de diciembre de 2012, dicha actuaci(cid:243)n no puede revivir los tØrminos legales para acudir ante esta jurisdicci(cid:243)n. Indic(cid:243) que la demanda se formul(cid:243) el 6 de mayo de 2014, cuando el plazo para acudir ante la jurisdicci(cid:243)n contenciosa se encontraba ampliamente vencido, raz(cid:243)n por la que oper(cid:243) el fen(cid:243)meno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

III. EL RECURSO DE APELACI(cid:211)N El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n, visible a folios 53 a 55 del expediente, contra el auto de 26 de mayo de 2014, por las

razones que a continuaci(cid:243)n se resumen: Alega que en reiteradas oportunidades el Consejo de Estado ha manifestado que cuando se controvierte la notificaci(cid:243)n de un acto acusado, no procede de plano el rechazo de la demanda, por lo que deberÆ tramitarse todo el proceso para que se pueda decretar el fen(cid:243)meno de la caducidad. Seæala que en el asunto en estudio, se presenta una vulneraci(cid:243)n al debido proceso, en tanto la providencia recurrida no hizo menci(cid:243)n acerca de que el 28 de diciembre de 1998 el Fiscal General de la Naci(cid:243)n profiri(cid:243) acto mediante el cual concluy(cid:243) un proceso disciplinario, con posterioridad al acto de declaratoria de insubsistencia del actor. Afirma que el acto que sancion(cid:243) al accionante con tres meses de suspensi(cid:243)n se entiende como una revocatoria tÆcita del acto de insubsistencia, acto Øste que no fue notificado ni comunicado por lo que no fue posible interponer recursos en su contra. Indica que el acto de sanci(cid:243)n, que lo suspendi(cid:243) por tres meses, tampoco fue objeto de ejecuci(cid:243)n ya que el demandante se encontraba fuera del cargo que desempeæaba para esa fecha, en raz(cid:243)n del acto de insubsistencia. Aduce que lo estimado por el A quo, en cuanto a que contra el acto que dio respuesta a una solicitud de revocatoria directa de 11 de diciembre de 2012 no es susceptible de control judicial, que dicha contestaci(cid:243)n fue proferida por el Ærea

jur(cid:237)dica de la Fiscal(cid:237)a y no por el Fiscal General, raz(cid:243)n por la cual no se considera que haya respuesta por parte de la administraci(cid:243)n, configurÆndose as(cid:237) un acto ficto que puede ser demandado en cualquier momento. Por esto, sustenta que estÆ negando el acceso a la administraci(cid:243)n de justicia. lV. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico Se procede a determinar si el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se interpuso dentro del tØrmino de caducidad de cuatro meses previsto por el art(cid:237)culo 164 numeral 2” literal d) del CPACA. Caso en concreto Observa el Despacho que el literal d), numeral 2” del art(cid:237)culo 164 del CPACA, establece el tØrmino de caducidad para ejercer los distintos medios de control de lo contencioso administrativo entre ellos, el de nulidad y restablecimiento del derecho, en los siguientes tØrminos: “OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberÆ ser presentada: (…)

2. En los siguientes tØrminos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberÆ presentarse dentro del tØrmino de cuatro (4) meses contados a partir del d(cid:237)a siguiente al de la comunicaci(cid:243)n, notificaci(cid:243)n, ejecuci(cid:243)n o publicaci(cid:243)n del acto administrativo, segœn el caso, salvo las excepciones establecidas en otras

disposiciones legales; (…)” Teniendo en cuenta la norma transcrita, debe decirse que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un derecho cuenta con el tØrmino de cuatro meses contados desde el d(cid:237)a siguiente de la publicaci(cid:243)n, notificaci(cid:243)n o ejecuci(cid:243)n del acto, para solicitar ante esta jurisdicci(cid:243)n, que se declare la nulidad del acto administrativo que presuntamente le cause un perjuicio, con el fin de que se le restablezca en su derecho. Se advierte que el seæor Pedro Antonio Montero acude a la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa, a travØs del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de los siguientes actos (fls. 33 a 41): i). Resoluci(cid:243)n No. 0-2791 de 12 de diciembre de 1996, proferida por el Fiscal General de la Naci(cid:243)n, mediante la cual se declar(cid:243) insubsistente el nombramiento en el cargo de TØcnico Judicial l al actor; i). Oficio No. SG 10681 de 31 de diciembre de 1996, en el que se comunic(cid:243) al accionante la decisi(cid:243)n anterior; y iii). Acto ficto o presunto que se origin(cid:243) por la no respuesta a la petici(cid:243)n de revocatoria directa presentada el 11 de diciembre de 2012 al Fiscal General de la Naci(cid:243)n, en la que solicit(cid:243) el reintegro al cargo que desempeæaba o a uno igual, o

de superior categor(cid:237)a, de acuerdo a la estructura orgÆnica de la entidad. Ahora bien, a efectos de determinar el tØrmino de caducidad en relaci(cid:243)n a la Resoluci(cid:243)n No. 0-2791 de 12 de diciembre de 1996, se encuentra que contra esta solo proced(cid:237)a el recurso de reposici(cid:243)n, pero Øste no fue interpuesto por el actor, lo que no impide que acuda directamente ante la jurisdicci(cid:243)n para atacar la legalidad del acto, en raz(cid:243)n a que dicho recurso es facultativo, es decir, que no es necesaria su interposici(cid:243)n para demandar. Visto lo anterior, en el presente caso, teniendo en cuenta que la Resoluci(cid:243)n No. 02791 de 12 de diciembre de 1996, mediante la cual se declar(cid:243) insubsistente el nombramiento de la demandante, fue comunicada el 31 de diciembre de 1996 (fl. 77), sin que exista duda de ello como lo pretende hacer ver el recurrente, se establece que se contaba con 5 d(cid:237)as para interponer el recurso de reposici(cid:243)n1, los cuales culminaron el 10 de enero de 1997, sin que el acto fuera recurrido, de manera que este qued(cid:243) en firme el 13 de enero de 1997 y a partir de esa fecha empez(cid:243) a correr el tØrmino de caducidad de 4 meses, que culmin(cid:243) el 13 de mayo de 1997. Sumado a lo anterior, se aclara que en el aæo de 1997, en el que qued(cid:243) en firme la

Resoluci(cid:243)n No. 0-2791 de 12 de diciembre de 1996 que ahora se demanda, el trÆmite de la conciliaci(cid:243)n extrajudicial no era un requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, como actualmente lo prevØ el numeral 1” del art(cid:237)culo 161 del CPACA, en tanto dicho requisito se hizo exigible a partir del aæo 2009, de acuerdo a lo previsto por el articulo 13 de la Ley 1285 de 20092. En conclusi(cid:243)n, al haberse interpuesto la demanda el 6 de mayo de 2014 (fl. 42), esta se present(cid:243) fuera del tØrmino de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el literal d) numeral 2” del art(cid:237)culo 164 del CPACA. 1 Contra la Resoluci(cid:243)n No. 0-2791 de 1996 solo procede el recurso de reposici(cid:243)n, pues fue expedida por el Fiscal General de la Naci(cid:243)n de esa Øpoca. 2 “Art(cid:237)culo 13. ApruØbase como art(cid:237)culo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Reglamentado por el Decreto Nacional 1716 de 2009. "Art(cid:237)culo 42A. Conciliaci(cid:243)n judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirÆ requisito de procedibilidad de las

acciones previstas en los art(cid:237)culos 85, 86 y 87 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trÆmite de la conciliaci(cid:243)n extrajudicial.” As(cid:237) las cosas, estima la Sala que no le asiste raz(cid:243)n al recurrente cuando sostiene que acudi(cid:243) a esta jurisdicci(cid:243)n dentro de la oportunidad prevista para ello, motivo por el cual es procedente el rechazo por caducidad de la presente demanda. De otra parte, respecto al acto ficto acusado producto de la no respuesta a la solicitud de revocatoria directa presentada el 11 de diciembre de 2012, frente a la Resoluci(cid:243)n No. 0-2791 de 12 de diciembre de 2012, se aclara que la solicitud de revocatoria directa no revive los tØrminos legales para el ejercicio de ningœn medio de control ante la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo, segœn lo previsto por el art(cid:237)culo 96 del CPACA, cuyo tenor literal dice: “Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirÆn los tØrminos legales para demandar el acto ante la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo, ni darÆn lugar a la aplicaci(cid:243)n del silencio administrativo.” Por lo anterior, la Sala confirmarÆ el auto de 26 de mayo de 2014 mediante el cual el Tribunal Administrativo del Cauca, rechaz(cid:243) de plano la demanda presentada por

el seæor Pedro Antonio Montero contra la Naci(cid:243)nFiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. En mØrito de lo expuesto, esta Sala de la Subsecci(cid:243)n B, Secci(cid:243)n Segunda del

Consejo de Estado: RESUELVE: PRIMERO. CONF˝RMASE el auto de 26 de mayo de 2014 mediante el cual el Tribunal Administrativo del Cauca, rechaz(cid:243) de plano la demanda presentada por el seæor Pedro Antonio Montero contra la Naci(cid:243)nFiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n.

SEGUNDO. DEVU(cid:201)LVASE el expediente al Tribunal Administrativo del Cauca para lo de su cargo.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE

SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER