CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2014-00225-01(3010-16) -2018

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES – Reconocimiento / SANCIÓN MORATORIA – Causación / APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEIUS / SANCIÓN MORATORIA E INDEXACIÓN – Incompatibilidad La entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por la demandante, mora que se causó durante el periodo comprendido del 8 de junio de 2011 hasta el 18 de octubre de 2012, es decir, por 497 días (1 año, 4 meses y 10 días). Sin embargo, teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo del Cauca, para determinar el periodo en el que se causó la sanción moratoria, contabilizó desde la fecha de radicación de la solicitud (2 de marzo de 2011), 15 días para presentar el proyecto de acto, 15 días para su aprobación, 5 días de ejecutoria del mismo y 45 días, los cuales dieron como resultado 450 días de mora; y que la Nación, Ministerio de Educación, FNPSM, es apelante único, esta Sala, en virtud del principio constitucional de la non reformatio in pejus (art. 31 CP), no modificará dicha decisión; como quiera que al fallador le está proscrito hacer más gravosa la situación del apelante, quien se entiende impugna la providencia solo en lo desfavorable. (…). En atención a los presupuestos fácticos indicados, es claro que en el caso de la demandante no operó el fenómeno de la prescripción sobre la

sanción que se causó en su favor, como quiera que la petición de su reconocimiento se radicó 10 de diciembre de 2012. (…). En razón a que la indemnización moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, no tiene la connotación de una prestación laboral, luego no está sujeta a una actualización monetaria.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la prescripción trienal de la reclamación de la sanción moratoria, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0528-14.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13

AUXILIO DE CESANTÍAS – Objeto / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO

PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍAS – Naturaleza jurídica / SANCIÓN MORATORIA DOCENTE – Procedencia El auxilio de cesantía es una prestación social creada con el fin de proteger al trabajador, ya sea en el caso de quedar sin el empleo o porque las solicite para cubrir gastos en educación, mejoramiento o compra de vivienda. La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías (parciales o definitivas) es un castigo legal al empleador estatal moroso y a favor del servidor público, cuyo propósito es resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el

reconocimiento y pago de la prestación. (…). La jurisprudencia de unificación esta corporación y de la Corte Constitucional, determinó que el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es aplicable a los docentes oficiales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica del auxilio de cesantías, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de junio de 2017, radicación: 4374-14. En relación con el régimen de cesantías aplicable a los docentes oficiales vinculados a partir del 1 de enero de 1990, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicación: 4961-15.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 5 / LEY 244 DE 1995 –

ARTÍCULO 4

PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – Concepto La prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial fijado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador, por parte de quien ostenta el derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00225-01(3010-16)

Actor: MARLENYS BANGUERO POSSU

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-221-2018

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Marlenys Banguero Possu. ANTECEDENTES La señora Marlenys Banguero Possu, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional y FNPSM. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba;1 en esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: - Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.2 En el presente caso en el folio 143 y CD a folio 148, minuto 5:33 a 11:26, el a quo respecto de las excepciones propuestas por el Ministerio de Educación, FNPSM, señaló lo siguiente: « […] el FNPSM propuso como excepciones: 1 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 2 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. - La ineptitud de la demanda, - La falta de requisitos formales del acto administrativo, - La falta de legitimación en la causa por pasiva, - La inexistencia de la obligación, con fundamento en la ley, - Pago de la obligación contenida en el acto administrativo y - Prescripción Hay que señalar que algunas de estas tienen el carácter de excepciones de

fondo, por lo tanto se resuelven en el momento de proferir la sentencia. Conforme al artículo 180 numeral 6, que hace referencia a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el FNPSM; sin embargo este despacho siempre ha precisado que existen dos criterios de interpretación frente a la causal de la falta de legitimación en el causa por pasiva, una de carácter formal y la otra de carácter material o sustancial. En cuanto a la falta de legitimación en la causa formal se tiene que el fondo fue debidamente demandado a través de la Nación, Ministerio de Educación, FNPSM y por lo tanto tiene la actitud para comparecer al proceso, en este caso, como parte demandada; y frente a la falta de legitimación en la causa por pasiva material, es decir, aquella que va dirigida a enervar las pretensiones del demandante, esta excepción, también es criterio del despacho, se debe resolver en el momento de dictar sentencia. Criterio que también ha sido acogido por el Consejo de Estado frente a esta excepción. En virtud de lo anterior, se entrará a diferir el estudio de la excepción de falta de legitimación en la causa material por pasiva, propuesta por el FNPSM, para el momento de dictar sentencia. La otra excepción previa que presentó el FNPSM hace referencia a la ineptitud, de la demanda, bajo el argumento de que la solicitud no se dirigió ante el fondo directamente, sino ante la entidad territorial del departamento del Cauca, sin embargo, es necesario hacer la precisión que conforme al artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la entidad territorial, en este caso la Secretaria de Educación del departamento obra en funciones de delegación, pero la entidad quien por ley le corresponde definir y pagar las cesantías de los docentes, es

al FNPSM; y efectivamente y en este caso la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria así se haya realizado a la secretaria de educación del departamento del cauca se entiende que esta se hace en el sentido de que conforme a la Ley 962 de 2005, artículo 56, dentro del trámite de la solicitud de cesantías, a quien se le ha delegado las funciones de determinar el reconocimiento y pago en nombre y representación del fondo es a esta Secretaria de Educación. En este orden de ideas, no se puede hablar de ineptitud de la demanda, porque se reitera que la Secretaría de Educación obra en virtud de las facultades de delegación y obra en representación del FNPSM. En virtud de lo anterior, se profiere el siguiente auto: PRIMERO: DIFERIR al momento de dictar sentencia el estudio de la excepción de legitimación en la causa por pasiva material y prescripción propuestas por el FNPSM.

SEGUNDO: DENEGAR las excepciones de ineptitud de la demanda y falta de requisitos formales del acto administrativo propuestas por el FNPSM»

(Resaltados del texto original) La decisión quedó notificada en estrados. No hubo manifestación de las partes por cuanto no asistieron a la audiencia. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. 3 En el sub lite se fijó el litigio respecto los hechos relevantes de la demanda, la contestación y el problema jurídico, así:

Hechos «[…] la parte demandante considera que la docente Marlenys Banguero Possu tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantías parciales que fueron reclamadas el 2 de marzo de 2011, en virtud de que se le debe aplicar para estos efectos, la Ley 1706. Por su parte, el FNPSM determina que los docentes no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en tanto las normas que rigen las prestaciones sociales de los docentes no están contempladas, y además argumenta que el pago de las cesantías de los docentes deben sujetarse a la disponibilidad presupuestal y al turno de presentación de la solicitud. Que en este orden de ideas, no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria […]» Problema jurídico « […] El problema jurídico se contrae a determinar si los actos administrativos contenidos en los Oficios núm. fpsm-5408-2012 del 28 de diciembre de 2012 y fpdm-947-2013 del 7 de marzo de 2013, por medio de los cuales la Nación, Ministerio de Educación, FNPSM, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 a la docente Marlenys Banguero Possu, se encuentran o no ajustados a la ley. 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Para resolver este problema jurídico se debe determinar si los docentes tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales, en este caso, y si es un eximente para no

pagar oportunamente, las situaciones de someterse a tunos y a disponibilidades presupuestales. En virtud de lo anterior, se profiere el siguiente auto, por el cual se determina: Fijar el litigio en los términos antes mencionados» La decisión quedó notificada en estrados. No hubo manifestación de las partes por cuanto no asistieron a la audiencia.

SENTENCIA APELADA4

El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia oral del 22 de abril de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, así: - Declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva material y prescripción, propuestas por la Nación, Ministerio de Educación, FNPSM. - Declaró la nulidad de los Oficios FPSM-5408-2012 del 28 de diciembre de 2012 y FPDM-947-2013 del 7 de marzo de 2013, por medio de las cuales la parte demandada, denegó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución 688 del 16 de mayo de 2011 a la señora Marlenys Banguero Possu. - Condenó a la Nación, Ministerio de Educación, FNPSM, a reconocer y pagar a favor de la demandante la sanción moratoria, equivalente a 450 días de salario básico, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. - Condenó en costas a la entidad demandada. Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló sucintamente que la Ley 244 de 1995 prevé, de manera general, el

reconocimiento y pago de la sanción moratoria en favor de los empleados públicos, por el no pago oportuno de las cesantías tanto definitivas como parciales. Seguidamente, indicó que la Ley 1071 de 2006 en su artículo 5 fijó los términos que las entidades debían tener en cuenta para efectos de reconocer las cesantías del servidor público y la sanción que se configuraría por el 4 Folios 143-147 c. ppal. incumplimiento de aquellos, consistente en un día de salario por cada día de retardo. Por otro lado, recordó que la Ley 91 de 1989 creó el FNPSM y reguló, de forma especial, el reconocimiento y pago de las cesantías del personal docente, sin hacer mención a ninguna sanción en caso de su pago tardío, lo cual ha generado controversia. No obstante, afirmó, que tal y como se ha reiterado en ocasiones anteriores, en virtud del principio constitucional de igualdad, resulta procedente aplicar a los maestros lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, como quiera que no existe justificación para que el legislador creara una norma especial que genera un trato discriminatorio para un número significativo de trabajadores. Así las cosas, advirtió que mal puede darse un trato desigual a los docentes, negándose beneficios reconocidos a otros servidores públicos, quebrantando con ello garantías de raigambre constitucional. Motivo por el cual, y en atención al vacío legislativo que se presenta en el caso de la sanción moratoria reclamada por la docente, en aplicación de los principios de integración normativa y favorabilidad

en materia laboral, habrá de aplicarse la Ley 1071 de 2006. En el sub lite observó que habiéndose radicado la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 2 de marzo de 2011, el acto administrativo debió expedirse por el FNPSM y aprobado por la sociedad fiduciaria a más tardar el 28 de abril de 2011, suma que tenía que pagarse antes del 5 de julio de 2011, so pena de configurarse la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. Sin embargo, dentro del plenario quedó probado que la resolución de reconocimiento de cesantías se profirió el 16 de mayo de 2011 y el pago se efectuó el 5 de octubre de 2011, es decir, que se consolidó en favor de la demandante la sanción moratoria reclamada, como quiera que se sobrepasaron los términos para el pago de las cesantías, sin que la falta de disponibilidad presupuestal alegada por la demandada sea un argumento de exoneración.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN5

La Nación, Ministerio de Educación, FNPSM, interpuso recurso de apelación y solicitó revocar la decisión proferida por el a quo, con fundamento en los siguientes argumentos: Consideró que el Tribunal Administrativo desconoció la normativa aplicable en materia de cesantías a los maestros, como quiera que dentro de ella no se prevé el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por la demandante. Así mismo, sostuvo que el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las 5 Folios 156-158 c.ppal. prestaciones sociales de los docentes afiliados al FNPSM, consagrado en la Ley

91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 962 de la misma anualidad difiere sustancialmente de lo estipulado en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, razón por la que, la sanción contenida en esta última norma de carácter general, no puede extenderse a los docentes, que se rigen por una normativa especial. De lo anterior, se concluye que a la demandante no le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida, como quiera que las disposiciones legales que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al FNPSM no contemplan una indemnización moratoria por el no pago oportuno y señalan que el pago está sujeto a la condición suspensiva de disponibilidad presupuestal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e indicó que conforme lo señaló el Consejo de Estado, en sentencia del 19 de enero de 2015, no es razonable exigir a las secretarias de educación de las entidades territoriales el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 1071 de 2006, para el reconocimiento y pago de las de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, por cuanto para tal efecto existen normas de carácter especial. La demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal6 CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos 6 Folio 196 c.ppal.

7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿A la señora Marlenys Banguero Possu, en calidad de docente oficial, le es aplicable el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, contemplado en la Ley 1071 de 2006? En caso afirmativo, se deberá resolver: 2. ¿La demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el presunto pago tardío de las cesantías parciales? 3. ¿Es aplicable la prescripción a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y operó dicho fenómeno en el presente asunto? 4. ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías? Primer problema jurídico. ¿A la señora Marlenys Banguero Possu, en calidad de docente oficial, le es aplicable el régimen de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, contemplado en la Ley 1071 de 2006? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: A los docentes oficiales les son

aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en cuanto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías como pasa a explicarse:

1. Régimen de sanción moratoria aplicable a los docentes Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el FNPSM, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

En lo referente al reconocimiento y pago de las cesantías el ordinal 3 del artículo 15, ibidem,8 determinó el sistema de retroactividad para los docentes 8 «[…] Artículo 15 […] 3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y el anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, para los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 y aquellos del orden nacional.9

Para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, dentro de las cuales se regularon los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción que debe cubrir la entidad en caso de mora en dicho pago.

 Sentencia de unificación Corte Constitucional Ahora bien, para los efectos relevantes del caso, es preciso señalar que el Tribunal Administrativo del Tolima, en múltiples providencias judiciales adoptó la tesis negativa de no aplicar a los docentes las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como ocurrió en el sub examine. Ello originó la interposición de un número considerable de acciones de tutela que fueron denegadas por esta corporación, al no existir vulneración de derechos fundamentales, toda vez que el tribunal tenía la posibilidad de asumir una de las dos posiciones vigentes para la época, sobre el particular; y habiendo elegido, de forma razonada, aplicar la que estipulaba que las citadas normas no acogían la situación de los docentes, su decisión estuvo dentro de los parámetros legales. En sede de revisión, de algunas de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima, la Corte Constitucional observó dicho panorama y mediante la sentencia de unificación SU-336 de 2017,10 resaltó la disparidad de criterios originada con la postura inicial del Consejo de Estado y amparó los derechos de los accionantes al concluir, tal como ya lo había hecho el Consejo de Estado en las decisiones proferidas desde febrero de 2015, que a los docentes sí les son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías, por lo siguiente: « […] se puede decir que la Ley 91 de 1989, que regula lo concerniente al pago de las cesantías de los docentes, nada indica sobre el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago tardío de dicha prestación, por lo que la

jurisprudencia constitucional ha hecho una interpretación sobre la materia. devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]» 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de marzo de 2010.

Radicado: 63001-23-31-000-2003-01125-01 (0620-09). Demandante: Aracelly García Quintero. 10 Sentencia del 18 de mayo de 2017.

De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió

como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente. Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. […]» Agregó la misma sentencia que la sanción moratoria debía reconocerse a los docentes, pues «[…] acoger una postura en virtud de la cual se acepte que los docentes estatales no son beneficiarios de la sanción moratoria de las cesantías no solo contraría esa voluntad del Legislativo y las razones por las cuales fue incluida dentro del ordenamiento jurídico una prestación social de esa naturaleza, sino que transgrede los fundamentos constitucionales en los cuales se sustentaron los proyectos de ley que ahora regulan la materia […]». En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación citó una de las

providencias proferidas por esta sección sobre la sanción moratoria docente, en los siguientes términos: « […] f) Finalmente, en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado reiteró la postura explicada en párrafos precedentes. Es el caso de la sentencia del 17 de noviembre de 2016, expediente 1520-1411 en el que estudió la demanda de un docente que prestó sus servicios estatales al Municipio de Pereira, a quien le fue negado el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías que hiciera el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Adujo que ese Fondo es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados y, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías. Así mismo, recordó que para el cómputo de los 45 días hábiles que tiene la entidad para pagar las cesantías reconocidas, se debe tener en cuenta la firmeza del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando este sea emitido dentro del término que consagra el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006. […]».  Sentencia de unificación Consejo de Estado 11 Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014).

Actor: Fabio Ernesto Rodríguez Díaz. Demandado: Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sobre el particular, la Sección Segunda de esta corporación en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 proferida el 18 de julio de 201812, fijó las

siguientes reglas: «[…] PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley13 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento

por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto l