CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2014-00295-01(0603-17)-2017

PENSIÓN POST MÓRTEM DOCENTE – Requisitos Conforme a lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972 que contiene el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos sin cumplir con los requisitos para percibir pensión de jubilación, consagra el derecho a la pensión post mortem pero sólo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para el cónyuge y los hijos menores, el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 1973.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 224 DE 1972 – ARTÍCULO 7

RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DOCENTE /

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES – Aplicación / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Una vez analizado el régimen general y el régimen especial aplicable a los docentes, se observa que aunque la prestaciones que los dos regulan comparten la misma naturaleza, existe una diferencia ostensible en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes contemplada en el Decreto 224 de 1972, régimen especial de docentes, el cual prevé como requisito para acceder a la prestación un tiempo de servicios de 18 años, mientras que la Ley 100 de 1993,

contentiva del régimen general, tan sólo exige 50 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la muerte del causante, resultando de esta manera más beneficiosa.(…) Visto lo expuesto, encuentra la Sala que hay lugar en el presente asunto a dar aplicación a la normatividad general contenida en el la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 en aras de garantizar el principio de favorabilidad contenido en el art. 53 de la C.P. (…) y así salvaguardar el derecho a la seguridad social NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 29 de abril de 2010, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 1259-09.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 – AQRTÍCULO 82 / DECRETO 224 DE 1972

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00295-01(0603-17)

Actor: YANETTE TIMANÁ GUERRERO Y CLAUDIA YANETH MACÍAS TIMANÁ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho –Ley 1437 de 2011Segunda instancia Tema: Pensión de sobrevivientes cuyo causante laboró como docente. La cónyuge supérstite y la hija pretenden el reconocimiento prestacional con fundamento en la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que el Decreto 224 de 1972 le es menos favorable. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de noviembre de 2016, por la cual el Tribunal Administrativo del Cauca, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por Yanette Timaná Guerrero y negó las pretensiones respecto de Claudia Janeth Macías Timaná contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones Las señoras Yanette Timaná Guerrero y Claudia Yaneth Macías Timaná a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, solicitaron la nulidad del siguiente acto administrativo: Resolución 1679 del 21 de octubre de 2013 por la cual la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca en representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio negó a las señoras Yanette Timaná Guerrero y Claudia Yaneth Macías Timaná el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge y padre, respectivamente, señor Saúl Rainier Macías Rojas.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor de las demandantes una pensión de sobrevivientes a partir de la muerte del señor Saúl Reinier Macías Rojas ocurrida el 20 de agosto de 2012. Solicitó igualmente que se condene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993 o en su defecto los previstos en el art. 187 del CPACA., en costas y agencias en derecho. 1.2. Los hechos de la demanda se resumen así: El señor Saúl Rainier Macías Rojas murió el 20 de agosto de 2012, fecha para la cual estaba vinculado al servicio del Departamento de Cundinamarca como docente, habiendo laborado un total de 17 años y 4 meses. El señor Saúl Rainier Macías Rojas y Yanette Timaná Guerrero contrajeron matrimonio católico el 12 de junio de 2004, conviviendo hasta la muerte del causante. Fruto de la unión nacieron Sonia Edith y Claudia Yaneth. La cónyuge supérstite y sus hijas dependían económicamente del causante. El 11 de julio de 2013 la señora Yanette Timaná Guerrero radicó ante la entidad demandada solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge del señor Saúl Rainier Macías Rojas, la que le fue negada a través de la

Resolución 1679 del 21 de octubre de 2013, por considerar que el causante a la fecha de la muerte no contaba con 18 años de servicios. 1.3 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron normas violadas las siguientes: Arts. 2, 4, 13, 48 y 58 de la CP. Arts. 46, 47 y 288 de la Ley 100 de 1993 Art. 12 de la Ley 797 de 2003 Art. 7 Decreto 224 de 1972 Al explicar el concepto de violación se sostuvo que: Se refirió a los arts. 2, 4, 13, 48 y 58 de la CP., 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 concluyendo de ellos que el causante al momento de fallecer se encontraba vinculado como docente del Instituto Agrícola Carmencita Cardona había laborado por espacio de 17 años y 4 meses, por lo que de conformidad con el art. 12 de la Ley 797 de 2003 tiene derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada. Agregó que una vez analizada la norma especial aplicable a los docentes contenida en el Decreto 224 de 1972, existe una diferencia ostensible entre ésta y la Ley 100 de 1993, ya que la primera norma exige 18 años de servicios para acceder a la pensión de sobrevivientes, mientras que la segunda sólo requiere 50 semanas de cotización en los últimos 3 años. La señora Yanette Timaná Guerrero al convivir en forma efectiva con el de cujus por más de 30 años es la llamada a reclamar el derecho pretendido. Conforme a lo anterior al cumplirse con los requisitos exigidos por el régimen general de seguridad social, es

forzoso concluir que en aplicación del principio de favorabilidad a las demandantes las mismas tienen derecho a la prestación pretendida.

2. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 4 de noviembre de 2016, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda por las razones que se resumen a continuación1: En principio hizo un análisis de la normatividad aplicable al sub lite, empezando por el art. 7º del Decreto 224 de 1972 que regula la pensión post mortem para los beneficiarios de los docentes, sin embargo la jurisprudencia constitucional y la contenciosa administrativa ha admitido la aplicación del régimen general cuando las previsiones del régimen especial resultan menos favorables. Para lo cual citó un aparte de la sentencia C-461 de 2005 emitida por la Corte Constitucional, en la que además, dicha corporación advirtió que quien se someta al régimen general debió hacerlo en forma integral, no solo en lo favorable.

Citó los arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, concluyendo del análisis del régimen general y especial, que las prestaciones consagradas comparten la misma naturaleza y finalidad, pero el régimen general resulta más favorable, en razón a que el requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes contemplado en el Decreto 224 de 1972 son 18 años de servicios, mientras que la Ley 100 de 1993 sólo exige 50 semanas de cotización, por su parte, el primero enlista entre los beneficiarios de la prestación sólo al cónyuge e hijos del

causante, mientras que la segunda contempla un número mayor de destinatarios. En 1 Folios 113 a 117. estas condiciones hay lugar a aplicar la favorabilidad al momento de resolver cada caso particular. Con fundamento en lo anterior analizó el caso concreto encontrando que el señor Saúl Rainier Macías Rojas laboró como directivo docente nacional por espacio de 17 años y 4 meses, esto es, desde el 16 de marzo de 1995 al 20 de agosto de 2012, fecha en que falleció. No se acreditó en el plenario que la señora Claudia Yaneth Macías Timaná hubiere estado estudiando para la fecha de la muerte del causante; sin embargo se acreditó que el causante y la señora Yanette Timaná Guerrero contrajeron matrimonio el 12 de junio de 2004, pareja que convivió hasta la muerte del señor Saúl Macías Rojas según declaraciones extra proceso rendidas por Simón Bolívar Añazco Gómez y José Rodrigo Martínez Anacona. Con fundamento en las probanzas y el fin que persigue la pensión de sobrevivientes, como es el de proteger al grupo familiar del pensionado y que la muerte del trabajador no se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas que se hallaban a su cargo, resolvió que había lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Yanette Timaná Guerrero en calidad de cónyuge supérstite del causante, pues si bien este no completó 18 años al servicio de la docencia como lo prevé el Decreto 224 de 1972, sino 17 años y 4 meses, conforme a la Ley 100 de

1993 tienen derecho a la misma los beneficiarios del trabajador fallecido que contare con al menos 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a su muerte. Así entonces, si bien el art. 279 de la Ley 100 de 1993 excluye de su aplicación a los docentes, la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa ponen de manifiesto que en circunstancias específicas, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que si satisface el régimen general y éste resulte más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación. Así las cosas, como el causante a su muerte se hallaba activo al servicio de la docencia superando las semanas de cotización que contempla el régimen general de seguridad social, no es procedente negar el reconocimiento de la prestación so pretexto de no cumplirse con los requisitos del régimen especial. Conforme a lo anterior, como se probó que la señora Yanette Timaná Guerrero era la esposa del señor Saúl Rainier Macías Rojas, quienes convivieron hasta la fecha de su muerte, le permite ser beneficiara de la pensión reclamada en calidad de cónyuge supérstite, por lo que hay lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes reclamada a su favor. Sin embargo respecto a la joven Claudia Yaneth Macías Timaná quien se acreditó nació el 12 de agosto de 1990, contando a la fecha del deceso de su padre con 22 años de edad, cumpliendo 25 años, el 12 de agosto de 2015, no es procedente reconocer la prestación a su favor, puesto que aquella no probó estar cursando algún tipo de estudio o que estuviera inmersa en alguna circunstancia que impidiera ingresar al mercado laboral.

En estas condiciones resolvió aplicar en forma íntegra al presente asunto el régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 en atención al principio de favorabilidad, sobre el régimen especial aplicable a los docentes, y en consecuencia reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Yanette Timaná Guerrero en la cuantía que resulte conforme a las previsiones del art. 48 ibídem, con efectos a partir del 20 de agosto de 2012, sin lugar a prescripción, Finalmente condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada, de conformidad con los arts. 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 del CGP.

4. Recurso de apelación La entidad demandada en forma oportuna presentó recurso de apelación a la sentencia proferida en primera instancia2, el cual se sintetiza en los siguientes términos: Se refirió a los arts. 1º de la Ley 91 de 1989, 2º y 3º del Decreto 3752 de 2003, indicando que “con relación a la pensión post–mortem, si un docente se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al momento de su fallecimiento, el régimen aplicable es el establecido en la Ley 91 de 1989, dentro de los cuales se reconoce la pensión post–mortem 20 años, a la cual tienen derecho de forma vitalicia los beneficiarios de los docentes que hayan fallecidos (sic) estando afiliados al FNPSM y hayan cumplido como mínimo 20 años de servicios continuos o discontinuos, para lo cual no se tiene cuenta el requisito de edad del causante y la pensión post-mortem 18 años a

la cual tienen derecho por un término de cinco años los beneficiarios de los docentes fallecidos que hayan cumplido con un mínimo de tiempo de servicios de 18 años”. Adujo que en el presente asunto debe tenerse en cuenta que el docente era nacionalizado y la normatividad que le es aplicable no contempla la pensión de sobrevivientes, esto es, la Ley 91 de 1989 y el Decreto 196 de 1995, por lo cual el derecho a la pensión se consolida cuando se cumplen los requisitos para acceder a ella, así entonces hasta tanto no se reúnan estos no hay lugar a pretender su reconocimiento y por ende el mismo queda sujeto a las modificaciones que se introduzcan en el ordenamiento jurídico. 2 Fls. 187 a 188 En estas condiciones, el docente por ser nacionalizado, no se rige por las disposiciones consagradas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues fueron exceptuados de su aplicación, no habiendo lugar a predicar la favorabilidad para invocar la extensión de unas normas que los exceptuó expresamente. Por lo que los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se rigen por los Decretos 1848 de 1969 y 1160 de 1989. Se refirió a la excepción prevista en la Ley 33 de 1985, precisando que para ser beneficiario del régimen anterior de la referida norma, se debe contar con 15 años de servicios a su expedición, cuya excepción sólo se refiere a la edad, más no a los factores salariales, seguidamente explicó que los docentes al someterse al régimen general en materia pensional conforme a la Ley 91 de 1989, su pensión se debe liquidar con los

factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes a pensión. Enfatizó que el régimen aplicable a los docentes es el previsto en dicha norma por remisión de la Ley 91 de 1989.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto de 16 de mayo de 20173 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

La parte demandada reiteró en su integridad los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante guardó silencio. El Ministerio Público no emitió concepto fiscal.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conoce en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales administrativos. 3 Folio 212.

2. Problema jurídico En el caso concreto la Sala debe precisar si la señora Yanette Timaná Guerrero tiene derecho a que se les reconozca la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del causante de conformidad con la Ley 100 de 1993 reformada por la Ley 797 de 2003 por no cumplir con los requisitos establecidos en el régimen previsto en el Decreto 224 de 1972, o en su defecto la normatividad aplicable es la dispuesto en el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985 como lo alega la parte demandada y no la Ley 100 de 1993, pues aquella los excluyó expresamente de su aplicación.

3. De la normatividad aplicable al sub examine 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes La Ley 43 de diciembre 11 de 1975 “por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios, las Intendencias y Comisarías; se redistribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa”, ordenó que los docentes fueran nacionalizados, en virtud de la cual se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional del personal docente.

La mentada disposición en su art. 15 señaló: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el

futuro, con las excepciones consagradas en esta ley...”. De conformidad con lo anterior, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial. Es así como nos debemos remitir a las normas que se encontraban vigentes a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989 que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las que se encuentra la Ley 33 de 1985 la que al no contener distinción en cuanto a los funcionarios a quienes se dirige, se ha entendido que le es aplicable a todos los niveles, pues con la misma lo que se pretendió fue unificar los regímenes existentes a la época y así crear un régimen pensional del que se beneficiaran los empleados oficiales de todos los órdenes, por lo tanto la misma le es aplicable a los docentes de conformidad con el art. 15 de la Ley 91 de 1989. No obstante lo anterior, para las personas que como el causante señor Saúl Rainier Macías Rojas, no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, el Decreto 224 de 1972 por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el ramo docente, en su artículo 7° previó la siguiente

prestación: “Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” Si bien se ha afirmado en reiteradas ocasiones la inexistencia de un régimen especial en materia pensional para los docentes y la observancia de las reglas contenidas al respecto dentro de la Ley 91 de 1989 que remiten a la aplicación para los docentes nacionales y nacionalizados de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público, tal como se dejó arriba explicado, debe advertirse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando éste último no logró alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva para sus beneficiarios. Así las cosas, conforme a lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972 que contiene el régimen

especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos sin cumplir con los requisitos para percibir pensión de jubilación, consagra el derecho a la pensión post mortem pero sólo cuando los profesores hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, caso en el cual se habilita para el cónyuge y los hijos menores, el derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su fallecimiento, sin el límite temporal que inicialmente se le dio a dicha prestación, por la derogatoria tácita que surgió al respecto con la expedición de la Ley 33 de 19734 . 3.2. De la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993 El Legislador con el objeto de unificar los diferentes regímenes pensionales que se venían aplicando a los servidores públicos de todos los órdenes, expidió la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema General de Seguridad Social Integral y en lo relativo a pensiones dispuso que este sería aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con independencia que sean públicos o privados, así: “ARTICULO. 11.- Modificado por el art. 1, Ley 797 de 2003 Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de

esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.” 4 Pues el Decreto 224 de 1972 preveía una limitante para esta pensión por cinco (5) años, limitante temporal que fue eliminado por el art. 1º de la Ley 33 de 1972. “ARTICULO 1o. Fallecido particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidación o vejez, o un empleado a trabajador del sector público, se este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. PARAGRAFO 1o. Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de el, tendrán derecho a recibir en concurrencia con la cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al caso se aplicaran las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron aclararon. Si concurrieren cónyuges e hijos la mesada pensional se pagara, el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes

iguales. La cuota parte de la pensión de devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital. PARAGRAFO 2o. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, obtengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley” (negrillas de la Sala). Seguidamente, en el capítulo IV arts. 46 a 49 reguló el derecho a la pensión de sobrevivientes, así: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> b) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión

de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” “ARTÍCULO 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La

pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al

momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si depend