CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2014-00362-01(0449-16)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE SERVIDOR PÚBLICO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de 28 de agosto de 2018 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] [L]a Universidad, como entidad pública, está obligada a acoger y respetar por encima de cualquier otra consideración los mandatos legales; razón por la cual se debe incluir en la liquidación de la pensión los factores señalados expresamente en la Ley 33 de 1985, que además coinciden con los que sirvieron de base para

efectuar los aportes para pensión en nombre del peticionario FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00362-01(0449-16)

Actor: NAPOLEON ZAMBRANO ALFONSO

Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN. LEY 1437 DE 2011

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba1. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.2 En el presente caso a folios 292 a 293 y en CD obrante a folio 302, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] La parte demandada formuló las siguientes excepciones: […] i) inexistencia de las obligaciones demandadas respecto de la reliquidación de la pensión del demandante con base en los factores de salario reclamados; ii) inexistencia de la obligación de liquidar la pensión de jubilación del demandante de conformidad con la Ley 33 de 1985 en los términos en que se reclama en el escrito de demanda; iii) prescripción y; iv) innominada o genérica. Ahora bien, a pesar de que el numeral 6º del artículo 180 del CPACA dispone que dentro de la etapa de decisión de excepciones previas debe resolverse sobre la prescripción trienal, este despacho habrá de considerarla al momento de proferir la sentencia por ser éste un elemento íntimamente ligado con el reconocimiento o no de las pretensiones de la demanda. Las demás excepciones son pretensiones de fondo que de igual forma se considerarán en el fallo. […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.3 En la audiencia inicial a folios 293 a 296 y CD a folio 302 se fijó el litigio con base en las pretensiones, los hechos y el problema jurídico, así: 1 Hernández Gómez William (2011). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 2 Ramírez Ramírez Jorge Octavio (2011). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 3 Hernández Gómez William (2011). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. «[…] Teniendo en cuenta lo manifestado en esta etapa, la demanda y la contestación de la demanda, así como las pruebas allegadas hasta la fecha, el despacho determina que las pretensiones son las siguientes: i) declarar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: i) Resolución R-926 del 7 de diciembre de 2010 […] ii) Resolución R-998 del 23 de noviembre de 2011 […] iii) Oficio 2-70/2313 del 28 de agosto de 2012 […]; iv) Oficio 5.1.2/298 del 24 de agosto de 2012 […]; v) Oficio 2-92/1500 del 4 de junio de 2012 […] y; vi) Oficio 2-92/065 del 29 de marzo de 2012 […] en los cuales se ha negado la

inclusión de otros factores salariales en la liquidación pensional. […] se solicita se condene a la Universidad del Cauca a reliquidar la pensión de jubilación del señor Napoleón Zambrano Alfonso, conforme a lo preceptuado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, esto es, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el actor durante el último año de servicios. Asimismo, se condene a la entidad demandada a pagar el retroactivo pensional; a realizar la correspondiente indexación; reconocer los intereses que señala el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria del fallo; a pagar las costas y agencias en derecho a cargo de la demandada; y a observar el cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA. En cuanto a los hechos se observa que entre las partes existe acuerdo en lo siguiente: El señor Napoleón Zambrano Alfonso nació el día 28 de julio de 1950 […]. El demandante presta sus servicios como docente de tiempo completo en la Universidad del Cauca desde el 1.º de mayo de 1978. Que como empleado público de la Universidad del Cauca cumplió los requisitos para pensionarse el día 28 de julio de 2005 […] Que mediante Resolución R926 del 7 de diciembre de 2010, la Universidad del Cauca resolvió reconocer una pensión de jubilación a favor del señor Napoleón Zambrano en cuantía

inicial de $4.440.037. Hay acuerdo en que la pensión de jubilación se liquidó teniendo en cuenta el tiempo que le faltaba al actor para consolidar su derecho de conformidad con la Ley 100 de 1993. Inconforme con la Resolución R-926 del 7 de diciembre de 2010, el actor solicitó mediante derecho de petición de fecha 22 de diciembre de 2010 la reliquidación de su pensión. De este modo, la Universidad del Cauca mediante Resolución R-998 del 23 de noviembre de 2011 decidió revocar parcialmente la primera resolución ordenando el incremento de la pensión en una cuantía de $4.543.054 […] para ello incluyeron únicamente los factores enlistados en la Ley 33 de 1985. Las diferencias entre las partes llevan a determinar que la materia objeto de controversia que se plantea se centra en determinar si el señor Napoleón Zambrano Alfonso tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año y en concordancia con el Decreto 1045 de 1978.

Posición de la parte demandante: El actor alega que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100, a partir de lo cual sostiene que tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985 […] esto es, en un 75% del salario promedio percibido durante el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores devengados durante ese periodo de tiempo.

Destaca que su petición tiene asidero en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010 […] en la cual se puntualizó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985 no pueden ser considerados de manera taxativa sino enunciativa, razón por la cual, para efectos de la liquidación pensional se debe tener en cuenta todos los factores efectivamente devengados durante el último año de servicio […] Posición de la Universidad del Cauca: Considera que en razón a que el señor Napoleón Zambrano Alfonso es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación debe ser reconocida conforme las disposiciones de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, y en todo lo demás, se regirá por la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, por lo que le IBL se debe determinar según lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la referida disposición legal, y los factores salariales según el contenido del aludido Decreto. Asimismo, considera improcedente la aplicación del Decreto 1045 de 1978 y los factores salariales que éste enlista, cuando la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 […] Así las cosas, se tiene que el centro del litigio está en definir si el señor Napoleón Zambrano Alfonso tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985 modificada

por la Ley 62 del mismo año, en concordancia con el Decreto 1045 de 1978. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA4

El a quo, profirió sentencia en audiencia inicial el 14 de octubre de 20155, en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, sostuvo que no estaba en discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por tratarse de un docente de tiempo completo de la Universidad del Cauca, le era aplicable el régimen pensional de los servidores públicos, es decir, las Leyes 33 y 62 de 1985. Indicó que aun cuando la entidad considerara que la transición solo permite que se tengan en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión de la norma anterior, y que todo lo demás, esto es, el ingreso base de liquidación y los factores salariales a incluir, se rigen por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, para el Tribunal el régimen de transición debe ser aplicado integralmente. Dicha posición la sustentó en las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 27 de enero de 2012 y 12 de septiembre de 2014. Frente a los factores salariales, manifestó que aun cuando el Acto Legislativo 01 de 2005 regula que solo se pueden incluir en el IBL aquellos factores sobre los cuales se hubiere cotizado, la omisión en la cotización no puede atribuírsele al demandante, por lo que se ordenarían los descuentos sobre aquellos conceptos

no cotizados. Lo anterior, con fundamento en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, según la cual, los factores salariales reglamentados en las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos sino enunciativos, 4 Folios 298 a 299 y CD a folio 302. 5 Minutos 50:05 a 1:23:31 de la grabación obrante en CD a folio 302. por lo que deben computarse todos los factores habitual y periódicamente percibidos por el trabajador. En ese orden de ideas, concluyó que debían tomarse para la liquidación de la pensión de jubilación todos los factores devengados por el demandante en el último año de servicios acreditados como asignación mensual, asignación adicional, incentivo económico, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, ajuste asignación básica mensual, asignación adicional retroactiva, retroactivo incentivo económico, retroactivo bonificación por servicios prestados, retroactivo prima de servicios, retroactivo prima de vacaciones, retroactivo prima de navidad, con excepción de las vacaciones y el retroactivo de descanso por vacaciones, por considerar que tienen la naturaleza de salario. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de las Resoluciones R926 del 7 de diciembre de 2010 y R-998 del 23 de noviembre de 2011; ii) declaró la nulidad de los demás actos administrativos demandados; iii) ordenó a la

Universidad del Cauca reliquidar la pensión de Napoleón Zambrano Alfonso, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante febrero de 2009 y febrero de 2010, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en dicho lapso; iv) ordenó descontar los aportes al sistema de pensiones sobre los porcentajes que por ley le correspondía asumir al señor Zambrano Alfonso; v) declaró no probada la prescripción; vi) ordenó la actualización de la condena y; vii) condenó en costas a la demandada.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandada apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: En primer lugar, afirmó que para liquidar la mesada pensional del demandante debía observarse estrictamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual contempla la posibilidad de aplicar el régimen anterior en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, y que el ingreso base de liquidación está regulado en el inciso tercero del citado artículo por lo que no puede acudirse en dicho aspecto a la Ley 33 de 1985. Frente a los factores salariales a tener en cuenta consideró que la norma aplicable era la contenida en las Leyes 33 y 62 de 1985, razón por la cual indicó que, para efectos del cómputo de la pensión de jubilación, no existía ningún sustento legal para ordenar la reliquidación de la prestación con todos los factores salariales percibidos por el libelista.

En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante7: Sostuvo que por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo con la posición jurisprudencial adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos 6 Folios 303 a 304 vto. 7 Folios 330 a 331. los factores salariales devengados en el último año de servicios. Por consiguiente, solicitó confirmar la sentencia de primer grado. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según consta a folio 332 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso8, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Napoleón Zambrano Alfonso, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el

último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20189 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos 8 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE Edad: El demandante La parte TRANSICIÓN. […] nació el 28 de julio de demandant

La edad para acceder a la pensión 195010, es decir, que e goza del de vejez, el tiempo de servicio o el para el 1.º de abril de régimen de número de semanas cotizadas, y 1994 tenía 43 años. transición el monto de la pensión de vejez por tener de las personas que al momento Cumple la edad más de 40 de entrar en vigencia el Sistema requerida porque tenía años de tengan treinta y cinco (35) o más más de 40 años a la edad y 15 años de edad si son mujeres o entrada en vigor de la años de cuarenta (40) o más años de edad Ley 100 de 1993. servicios a si son hombres, o quince (15) o Tiempo de servicio: la entrada más años de servicios cotizados, Laboró desde el 1.º de en vigencia será la establecida en el régimen mayo de 1978 en la de la Ley anterior al cual se encuentren Universidad del Cauca y 100 de afiliados. Las demás condiciones con vinculación vigente a 1993. y requisitos aplicables a estas la fecha de expedición personas para acceder a la del certificado seguía pensión de vejez, se regirán por vinculado (28 de mayo de las disposiciones contenidas en la 2008)11 sin que se haya presente Ley.» (Subraya la sala). acreditado el retiro definitivo del servicio. Acreditó el tiempo de labor porque al 1.º de abril de 1994 tenía cumplidos 16 años de servicios. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado Empleado público: El oficial que sirva o haya servido Todos los años de demandan veinte (20) años continuos o servicios laborados a la te acreditó

discontinuos y llegue a la edad de Universidad del Cauca los cincuenta y cinco (55) tendrá fueron como empleado requisitos derecho a que por la respectiva público12. para Caja de Previsión se le pague una Tiempo de servicios: obtener la pensión mensual vitalicia de Se certificó por la pensión jubilación equivalente al setenta y Universidad del Cauca de 10 Copia de la cédula de ciudadanía del libelista obrante a folio 38 del expediente. 11 Certificado expedido por el jefe de la división de recursos humanos de la Universidad del Cauca, visible a folio 217 del expediente. 12 Así se puede apreciar del acto de posesión como profesor de tiempo completo de la Universidad del Cauca, obrante a folio 255. cinco por ciento (75%) del salario que laboró en la entidad jubilación promedio que sirvió de base para por más de 30 años, prevista los aportes durante el último año desde el 1.º de mayo de en la Ley de servicio.» (Subraya fuera del 1978 y, por lo menos, 33 de texto) hasta el 28 de febrero de 1985, esto 2010.13 es, más de 20 Demostró el requisito de años más de 20 años de laborados servicio como Edad Cumplió 55 años el empleado 28 de julio de 2005, se público y reitera que nació el 28 de 55 años julio de 1950. de edad. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La pensión «[…] 94. La primera subregla es Consolidación del de jubilación que para los servidores públicos estatus pensional: 28 se debe

que se pensionen conforme a las de julio de 2005, por liquidar con condiciones de la Ley 33 de 1985, edad (los 20 años de el promedio el periodo para liquidar la pensión servicios los cumplió el de lo es: 1.º de mayo de 1998) devengado  Si faltare menos de diez Tiempo que faltaba en los 10 (10) años para adquirir el derecho para consolidarlo a la años a la pensión, el ingreso base de entrada en vigencia de anteriores al liquidación será (i) el promedio de la Ley 100: más de 11 reconocimie lo devengado en el tiempo que les años (del 1.º de abril de nto de la hiciere falta para ello, o (ii) el 1994 al 28 de julio de pensión, cotizado durante todo el tiempo, 2005) esto es, por el que fuere superior, actualizado Periodo aplicable el periodo anualmente con base en la según la sentencia de comprendido variación del Índice de Precios al unificación: el promedio del 1.º de consumidor, según certificación de los salarios o rentas marzo de que expida el DANE. sobre los cuales ha 2000 al 1.º  Si faltare más de diez (10) cotizado el afiliado de marzo de años, el ingreso base de durante los diez (10) 201014. liquidación será el promedio de años anteriores al los salarios o rentas sobre los reconocimiento de la cuales ha cotizado el afiliado pensión, actualizados durante los diez (10) años anualmente con base en anteriores al reconocimiento de la la variación del índice de pensión, actualizados anualmente precios al consumidor,

con base en la variación del según certificación que índice de precios al consumidor, expida el DANE. según certificación que expida el DANE. […]» 13 Certificado obrante a folio 217 del expediente y las Resoluciones R-926 del 7 de diciembre de 2010 (fls.12 a 16) y R-998 del 23 de noviembre de 2011 (fls. 18 a 20). 14 Para el efecto se toma el periodo reconocido en la Resolución R-926 del 7 de diciembre de 2010, por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación al demandante, visible en folios 12 a 16 del expediente. FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda Factores Decreto 1158 de 1994 subregla es que los a) asignación básica mensual, b) factores salariales gastos de representación, c) prima que se deben incluir técnica, cuando sea factor de en el IBL para la salario, d) primas de antigüedad, pensión de vejez de ascensional y de capacitación los servidores cuando sean factor de salario, e) Los públicos beneficiarios remuneración por trabajo dominical o factores a de la transición son festivo, f) remuneración por trabajo incluirse únicamente aquellos suplementario o de horas extras, o en el IBL sobre los que se realizado en jornada nocturna, g) son el hayan efectuado los bonificación por servicios prestados sueldo o aportes o cotizaciones Factores devengados y cotizados asignación al Sistema de asignación básica, ajuste asignación básica y la Pensiones. […]» básica mensual, retroactivo bonificació

asignación básica, asignación n por adicional, bonificación por servicios, servicios retroactivo bonificación por servicios, prestados incentivo económico, retroactivo incentivo económico, prima de servicios, retroactivo prima de servicios, vacaciones, retroactivo vacaciones, prima de vacaciones, retroactivo prima de vacaciones, prima de navidad, retroactivo prima de navidad En resumen: La pensión de jubilación del señor Napoleón Zambrano Alfonso bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, la Universidad del Cauca desde el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante mediante la Resolución R-926 del 7 de diciembre de 201015 indicó: «[…] Que como quiera que el 1º de mayo de 1998 cumplió los 20 años de servicios al Estado y que el 30 (sic) de julio de 2005, cumplió los 55 años de edad, consolidó su derecho a la Pensión de Jubilación de conformidad con la Ley 100 de 1993, Artículo 36, Ley 33 de 1985, por lo que para su liquidación se tendrá en cuenta el promedio del tiempo que le faltaba para consolidar su derecho, es decir 3.600 días contados desde 1.º de marzo de 2000 hasta febrero de 2010 […]». El acto administrativo en cuestión no indicó cuáles fueron los factores salariales computados para la liquidación. No obstante lo anterior, el ente universitario a través de la resolución R-998 del 23 de noviembre de 201116 resolvió revocar parcialmente el artículo 1.º de la

Resolución R-926 del 7 de diciembre de 2010, en el sentido de liquidar la pensión de jubilación del demandante con el 75% de lo devengado por él en el último año de servicios. Para el efecto se indicó: «[…] Al respecto cabe señalar que la Universidad, como entidad pública, está obligada a acoger y respetar por encima de cualquier otra consideración los mandatos legales; razón por la cual se debe incluir en la liquidación de la pensión 15 Documento que obra a folios 12 a 16 del expediente. 16 Folios 18 a 20. los factores señalados expresamente en la Ley 33 de 1985, que además coinciden con los que sirvieron de base para efectuar los aportes para pensión en nombre del peticionario. Teniendo en cuenta la teoría de la inescindibilidad de la ley expuesta por el Consejo de Estado y siguiendo las indicaciones de la Procuraduría General de la Nación de “aplicar el régimen de transición en su integridad que le asista al peticionario”. Se efectuó la revisión de la pensión aplicando en su integralidad la Ley 33 de 1985, es decir, liquidándola sobre el último año con los factores allí señalados […]» Es decir que la demandada modificó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación del libelista con lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de los factores salariales regulados en las Leyes 33 y 62 de 1985. En ese sentido, respecto del cómputo de la pensión con lo percibido en el último año de servicios, la Corporación advierte que no se puede pronunciar o modificar

porque aun cuando la demandada hizo referencia a que el periodo de liquidación se regulaba por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se puede desmejorar el derecho de quien demandó únicamente para obtener la inclusión de factores salariales adicionales; y si la entidad demandada pretendía que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución R-998 del 23 de noviembre de 2011, esta debió demandar su propio acto (lesividad). Finalmente, cabe precisar que, aun cuando en la Resolución R-998 del 23 de noviembre de 2011 no se indicó específicamente cuáles eran los factores salariales incluidos, de ella si se puede advertir que se contraen en la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, cuando señaló: «[…] Es preciso observar que los factores fijados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 coinciden con los señalados en el Decreto 1158 de 1994, de tal modo que, aplicando cualquier teoría, la de la no inclusión de los factores en el régimen de transición o la teoría de inescindibilidad, los factores son los mismos, siendo imposible desde el punto de vista legal cotizar sobre otros factores no contemplados en la ley, y en consecuencia, también imposible incluirlos en la posterior liquidación de pensión […]» Es decir que la demandada al computar la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, emolumentos recibidos por el demandante, sobre los cuales se efectuaron los aportes y que están incluidos en el Decreto 1158 de 1994.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión