CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2014-00406-01(2426-16)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia 28 de agosto de 2018 La pensión de jubilación del señor (…) bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] [N]o es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00406-01(2426-16)

Actor: JOSÉ VICENTE LÓPEZ NORIEGA

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN

ASUNTO Decide la Subsección los recursos de apelación formulados contra la sentencia proferida el 6 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor José Vicente López Noriega en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 48 a 52 y 82 (reforma de la demanda).

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones 01602 del 17 de junio de 2009, 01705 del 23 de junio de 2009, 02159 del 11 de agosto de 2009, 036901 del 1.º de diciembre de 2009 y, del Oficio 2-2011-013784 del 10 de agosto de 2011.

2. Condenar al SENA a reliquidar la pensión de jubilación con efectos fiscales a partir del 1.º de diciembre de 2009; con la inclusión de todos los factores salariales y prestacionales devengados por el demandante en el último año de servicios, comprendido entre el 1.º de diciembre de 2008 y el 30 de noviembre de 2009; debidamente indexada; y con los intereses moratorios regulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

3. Condenar a la entidad demandada pagar el retroactivo pensional sobre la diferencia resultante; los intereses corrientes y moratorios a la tasa máxima

desde el 1.º de diciembre de 2009 y hasta que se efectúe el pago y; condenar en costas al SENA.

4. Condenar al SENA a reconocer y pagar la mesada 14, liquidada desde el 2010 al 2014.

Fundamentos fácticos relevantes3:

1. El demandante nació el 6 de febrero de 1954, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía cumplidos 40 años de edad. Asimismo, laboró en el SENA entre el 1.º de junio de 1977 y el 30 de noviembre de 2009.

2. El SENA reconoció pensión de jubilación en su favor a través de la Resolución 01602 del 17 de junio de 2009, pero no le tuvo en cuenta el promedio de la totalidad de factores de salario devengados durante su último año de servicio sino que solo incluyó la asignación básica mensual y la bonificación por año de servicios, percibidos hasta el 30 de abril de 2009.

3. Contra el acto administrativo de reconocimiento pensional se presentó recurso de reposición, el cual, al ser absuelto por la entidad, resolvió liquidar su prestación con el promedio de lo devengado en más de 15 años, es decir, por un total de 5.430 días.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba4. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma,

de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento 3 Folios 52 a 59. 4 Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 En el presente caso a folio 283 y en CD obrante a folio 289, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] el SENA presentó dos tipos de excepciones, entre ellas las de cobro de lo no debido, buena fe, compensación y litisconsorcio necesario, además de la prescripción. […] la de cobro de lo no debido, buena fe y compensación pues tienen el carácter de excepciones de fondo, las cuales pues deben resolverse en la sentencia. En relación con la excepción de prescripción, pues el criterio del despacho ha sido primero entrar a determinar si asiste o no el derecho y ya una vez se haya determinado está situación, estudiar el tema de la prescripción de

mesadas, como sería en este caso. En ese orden de ideas, lo prudente es diferir el estudio de esta excepción para el momento de dictar sentencia. Queda por resolver el tema de la falta de integración del litisconsorcio necesario […] y que efectivamente se constituye en una excepción previa. El SENA en la contestación de la demanda señala que se debe haber vinculado a este proceso tanto al Ministerio de Hacienda y Crédito Público como a Colpensiones. Frente a Colpensiones señala que la decisión que se adopte puede afectarla en los intereses de esta entidad pensional, y frente al Ministerio de Hacienda argumenta que el SENA no tiene un patrimonio autónomo propio, sino que depende del gobierno nacional y que, también cuando se ordene una condena en contra de esta entidad necesariamente hay que afectar los presupuestos y esto le correspondería al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Respecto al litisconsorcio necesario […] considera el despacho que dentro del presente asunto no puede predicarse de una relación material, única e indivisible entre el SENA y Colpensiones, porque lo que existe entre las entidades es una compartibilidad pensional de conformidad con el artículo segundo de la resolución número 017602 de 2009 […] la Sala resalta que de accederse a las pretensiones ninguna incidencia tiene esta situación respecto de Colpensiones porque en virtud de la compartibilidad será al SENA a quien le corresponda asumir el mayor valor de la mesada pensional en la parte no cubierta por Colpensiones, máxime que los actos administrativos que hoy son objeto de control fueron expedidos exclusivamente por el SENA y no por Colpensiones. Ahora, respecto a la excepción propuesta

frente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público […] el despacho debe señalar que los argumentos para plantear su vinculación a la presente Litis no se derivan de una relación jurídico sustancial respecto del reconocimiento pensional sino que se basan en la presunta imposibilidad de la entidad […] para asumir los pagos de una posible condena, evento que a juicio del suscrito magistrado no son suficientes para estructurar su vinculación al proceso en calidad de litisconsorte necesario, porque tal evento encajaría más bien en el llamamiento en garantía por el pago de la condena que tendría que asumir la entidad. No obstante, el llamamiento en garantía no tiene dentro del ordenamiento jurídico vigente la calidad de excepción previa y debe atender los requisitos establecidos en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo. Por lo anterior y teniendo en cuenta que la parte demandada al contestar la demanda no cumplió con la carga de efectuar en legal forma el llamamiento en garantía, el despacho se abstendrá de analizar tal aspecto pero tampoco declarará aprobada la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario respecto del Ministerio de Hacienda […]». 5 Ramírez Ramírez Jorge Octavio (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta

última.6 En la audiencia inicial a folios 283 y 284 y CD a folio 289 se fijó el litigio con base en el problema jurídico, así: «[…] De conformidad con los puntos de controversia entre las partes, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar:

1. Si los actos administrativos demandados se encuentran afectados de nulidad.

A estos efectos deberá resolverse

1. Si el señor JOSÉ VICENTE LÓPEZ NORIEGA tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, entre ellos viáticos y sueldo de vacaciones.

2. De otro lado debe establecerse si la parte tiene derecho al reconocimiento y pago de la denominada mesada 14. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA7

El a quo profirió sentencia en audiencia inicial el 6 de abril de 2016 en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: el Tribunal indicó que el demandante tenía derecho a que su pensión se liquidara integralmente con base en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 por haber acreditado los requisitos de edad y tiempo de servicios regulados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Asimismo, sostuvo que a los empleados del SENA se les aplica el régimen prestacional de los servidores públicos del orden nacional y que estos no tienen un régimen especial en materia pensional. De acuerdo con lo anterior, concluyó que la pensión de jubilación del señor López Noriega al ser beneficiario del régimen de transición, debía ser liquidada con la

totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios según lo dispuso el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, excepto lo percibido por viáticos y sueldo por vacaciones. Los primeros, por considerar que estos no son salario sino retribuciones percibidas por aquellos empleados en encargo, salvo que los perciban por término superior a 180 días; con respecto a las vacaciones al sostener que estas son un descanso remunerado para el trabajador, que tampoco es salario Por otra parte, señaló que no había lugar a declarar la prescripción de mesadas pensionales porque no pasaron más de tres años entre la inclusión en nómina y la última petición de reliquidación de la pensión. 6 Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 7 Folios 285 a 288 y CD a folio 289. Finalmente, frente al reconocimiento de la mesada adicional manifestó que el demandante no reunió los requisitos previstos en el Acto Legislativo 01 de 2005, modificatorios del artículo 48 Constitucional, esto es, por percibir una mesada pensional superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad parcial de la Resolución 01602 del 17 de junio de 2009 y la nulidad total de los demás actos administrativos demandados; ii) ordenó al SENA reliquidar la pensión de jubilación del demandante con el 75% del promedio del salario devengado durante el último año

de servicio, esto es, entre el 30 de noviembre de 2008 y el 30 de noviembre de 2009 y con la inclusión de los factores: asignación básica, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados y prima de junio; iii) ordenó actualizar las sumas adeudadas desde la fecha de retiro definitivo del servicio del libelista, así como la indexación mes a mes de las diferencias entre la mesada reconocida y la mesada reliquidada; iv) declaró no probada la prescripción de mesadas pensionales; v) negó las demás pretensiones y condenó en costas a la demandada. RECURSOS DE APELACIÓN SENA8: La entidad demandada apeló la decisión del Tribunal. Las razones que fundamentó su recurso son las siguientes: el SENA afirmó que la Ley 33 de 1985 reguló que para efectos pensionales únicamente debían tenerse en cuenta el salario que sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales, razón por la cual solo pueden incluirse en el IBL aquellos factores reglamentados en el Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 del mismo año. Asimismo, sostuvo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional es preferente según la sentencia C-634 de 2011, motivo por el que al caso concreto debe aplicarse la posición jurisprudencial de esta Alta Corte, prevista en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Finalmente, se opuso a la condena en costas al considerar que la entidad nunca actuó con temeridad o mala fe; y también alegó que la entidad competente para

reconocer y reliquidar la pensión del demandante era Colpensiones. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Parte demandante9: El señor López Noriega apeló la sentencia del a quo. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: En primer término solicitó se modifique la sentencia en el sentido de acceder a la pretensión de reconocimiento y pago de la mesada catorce porque al 25 de julio de 2005, fecha en que entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005 que eliminó la mesada adicional, el demandante tenía más del 75% del derecho pensional causado y, en consecuencia, consideró tener un derecho adquirido por cuanto la prohibición para percibir ésta a quienes devengaran más de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes solo operaría a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo. 8 Folios 290 a 300. 9 Folios 301 a 321. En segundo término, consideró que su pensión debe reliquidarse con la inclusión de los viáticos y lo devengado por concepto de «vacaciones disfrutadas en tiempo o sueldo por vacaciones» con sustento en que para los trabajadores del SENA debe aplicarse el Decreto 10114 de 1978 que sí reguló los viáticos y el sueldo de vacaciones como factores salariales, para lo cual hizo referencia a jurisprudencia del Consejo de Estado y al Decreto 1014 de 1978. Además, solicitó tener en cuenta prueba documental aportada con la reforma de la demanda y que no fue tenida en cuenta por el a quo o su declaración de oficio, en la cual se acreditó que

el SENA reconocía los conceptos citados como factor salarial. En consecuencia solicitó modificar la sentencia para ordenar el reconocimiento de la mesada catorce y la inclusión de los factores salariales no tenidos en cuenta para reliquidar su pensión de jubilación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante10: reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación y agregó que el Decreto 1014 de 1978 se constituye en norma especial y exclusiva para el SENA, en la cual se incluyen como factores de salario los viáticos y las vacaciones disfrutadas en tiempo. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según consta a folio 361 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos. Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor José Vicente López Noriega al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? 2. ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la mesada catorce? 3. ¿Procede la condena en costas a la parte demandada en primera instancia por

haber sido vencida en el proceso? Primer problema jurídico 10 Folios 352 a 360. ¿El señor José Vicente López Noriega al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201811 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]»

Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE Edad: El demandante TRANSICIÓN. […] nació el 6 de febrero de La edad para acceder a la 195412, es decir, que La parte pensión de vejez, el tiempo de para el 1.º de abril de demandant servicio o el número de semanas 1994 tenía 40 años. e goza del cotizadas, y el monto de la régimen de pensión de vejez de las Cumple la edad transición personas que al momento de requerida porque tenía por tener entrar en vigencia el Sistema 40 años a la entrada en más de 40 tengan treinta y cinco (35) o más vigor de la Ley 100 de años de años de edad si son mujeres o 1993. edad y 15 cuarenta (40) o más años de Tiempo de servicio: años de edad si son hombres, o quince Laboró desde el 1.º de servicios a (15) o más años de servicios junio de 1977 al 30 de la entrada cotizados, será la establecida en noviembre de 2009 en el en vigencia

el régimen anterior al cual se SENA13. de la Ley 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 12 Copia de la cédula de ciudadanía del libelista obra a folio 179 del expediente. encuentren afiliados. Las demás 100 de condiciones y requisitos Acreditó el tiempo de 1993. aplicables a estas personas para labor porque al 1.º de acceder a la pensión de vejez, abril de 1994 tenía se regirán por las disposiciones cumplidos 17 años de contenidas en la presente Ley.» servicios (Subraya la sala).

REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33

Empleado oficial: El «ARTÍCULO 1.° El empleado Todos los años de demandan oficial que sirva o haya servido servicios laborados al te acreditó veinte (20) años continuos o SENA fueron como los discontinuos y llegue a la edad empleado público. requisitos de cincuenta y cinco (55) tendrá Tiempo de servicios: para derecho a que por la respectiva Se certificó que laboró obtener la Caja de Previsión se le pague por más de 32 años, pensión una pensión mensual vitalicia de desde el 1.º de junio de de jubilación equivalente al setenta 1977 hasta el 30 de jubilación y cinco por ciento (75%) del noviembre de 200914. prevista salario promedio que sirvió de en la Ley base para los aportes durante el Demostró el requisito de 33 de último año de servicio.» más de 20 años de 1985, esto

(Subraya fuera del texto) servicio es, más de 20

Edad: Cumplió 55 años años el 6 de febrero de 2009, laborados se reitera que nació el 6 como de febrero de 1954. empleado oficial y 55 años de edad.

PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La pensión «[…] 94. La primera subregla es Consolidación del de que para los servidores públicos estatus pensional: 6 de jubilación que se pensionen conforme a las febrero de 2009, por se debe condiciones de la Ley 33 de edad (los 20 años de liquidar con 1985, el periodo para liquidar la servicios los cumplió en el promedio pensión es: junio de 1997) de los  Si faltare menos de diez Tiempo que faltaba salarios o (10) años para adquirir el para consolidarlo a la rentas derecho a la pensión, el ingreso entrada en vigencia de sobre los base de liquidación será (i) el la Ley 100: más de 10 cuales ha promedio de lo devengado en el años (del 1.º de abril de cotizado el tiempo que les hiciere falta para 1994 al 6 de febrero de afiliado ello, o (ii) el cotizado durante 2009) durante los todo el tiempo, el que fuere Periodo aplicable diez (10) superior, actualizado según la sentencia de años anualmente con base en la unificación: el promedio anteriores variación del Índice de Precios al de los salarios o rentas al consumidor, según certificación sobre los cuales ha reconocimie 13 Según la constancia expedida por el coordinador del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del SENA

Regional Cauca visible a folio 33 del expediente. 14 Según la constancia expedida por el coordinador del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del SENA Regional Cauca visible a folio 33 del expediente. que expida el DANE. cotizado el afiliado nto de la  Si faltare más de diez (10) durante los diez (10) pensión. años, el ingreso base de años anteriores al liquidación será el promedio de reconocimiento de la los salarios o rentas sobre los pensión, actualizados cuales ha cotizado el afiliado anualmente con base en durante los diez (10) años la variación del índice de anteriores al reconocimiento de precios al consumidor, la pensión, actualizados según certificación que anualmente con base en la expida el DANE variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 96. La segunda Factores Decreto 1158 subregla es que los factores de 1994: a) asignación Los salariales que se deben incluir básica mensual, b) factores a en el IBL para la pensión de gastos de incluirse vejez de los servidores públicos representación, c) prima en el IBL beneficiarios de la transición son técnica, cuando sea son el únicamente aquellos sobre los factor de salario, d) sueldo o que se hayan efectuado los primas de antigüedad, asignación aportes o cotizaciones al ascensional y de básica, Sistema de Pensiones. […]» capacitación cuando horas sean factor de salario, e) extras, remuneración por trabajo recargo dominical o festivo, f) nocturno y

remuneración por trabajo bonificació suplementario o de n por horas extras, o realizado servicios en jornada nocturna, g) prestados bonificación por servicios prestados Factores devengados y cotizados: asignación básica, subsidio de alimentación, bonificación (por servicios), sueldo por vacaciones, vacaciones en dinero, prima de servicios junio, prima de servicios diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación recreación vacaciones, ajuste asignación mensual, ajuste sueldo por vacaciones, viáticos ocasionales, horas extras diurnas y nocturnas, y recargo nocturno En resumen: La pensión de jubilación del señor José Vicente López Noriega bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, el SENA desde el reconocimiento pensional, mediante la Resolución 01602 de 200915 indicó: «[…] Que por haberle faltado al funcionario para el 1º de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (la causó el 6 de febrero de 2009), en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 –incisos 2º y 3º de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en sentencias como las Nº 470 del 21 de septiembre de 2000, 249 del 24 de julio de 2003 y 1733-03 del 21 de octubre de 2004, debe liquidarse la pensión como lo

establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir con el “setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, actualizado con el I.P.C certificado por el DANE; respecto de la liquidación de la pensión, el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 del 25 de julio de 2005, señala expresamente lo siguiente: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones…”. Como el funcionario sigue laborando y cotizando, para efectos de esta Resolución se toma como fecha de corte el 30 de abril de 2009 […]» (subraya fuera del texto) Del acto administrativo en cuestión se advierte que la entidad tuvo en cuenta como periodo de liquidación entre el 30 de abril de 2008 y el 30 de abril de 2009 y los siguientes factores: asignación mensual y bonificación por servicios prestados16. Posteriormente, el SENA profirió la Resolución 01705 de 200917 por medio de la cual se adicionó el acto de reconocimiento pensional en el sentido de limitar las mesadas anuales a trece; la Resolución 02159 de 200918 que resolvió un recurso de reposición y confirmó en todas sus partes la Resolución 01602 de 2009; la Resolución 02573 de 200919 a través de la cual se ordenó la inclusión en nómina del demandante a partir del 1.º de diciembre de 2009; y la Resolución 03690 de 200920 que resolvió un recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo de inclusión en nómina.

Conforme a ello, se advierte que la entidad demandada efectuó el reconocimiento pensional para liquidar la prestación del libelista con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado entre el 30 de abril de 2008 y el 30 de abril de 2009, esto es, sobre la asignación mensual y la bonificación por servicios prestados21, aun cuando el periodo de liquidación debía determinarse con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento. En casos similares, esta subsección se ha abstenido de modificar el periodo de liquidación del IBL cuando se trata de apelante único, ya sea porque quien apeló era la parte demandante en virtud del principio de la non reformatio in peius porque su modificación implicaba una desmejora a su derecho o; en caso de que la entidad demandada apelara la indebida aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando fue ésta desde el reconocimiento de la prestación o su reliquidación quien decidió tener en cuenta lo devengado por el 15 Documento obrante a folios 4 a 6. 16 Según se observa a folio 5. 17 Folio 7. 18 Ver folios 8 a 13. 19 Ver folios 14 a 15. 20 Folios 17 a 19. 21 Así se advierte de la Resolución 01602 del 17 de junio de 2009, visible a folios 4 a 6 del expediente. pensionado en su último año de servicio, para garantizar el principio de consonancia entre las pretensiones de la demanda y la sentencia.

No obstante lo anterior y como en el presente caso ambas partes apelaron la decisión del Tribunal, el artículo 328 del CGP señala en dichos casos que: «[…] Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». En virtud de ello, en el sub examine la Corporación estima que debe modificarse el periodo de liquidación pensional toda vez que, hecho el ejercicio aritmético, se pudo determinar que al liquidar la prestación con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó en los últimos 10 años de servicio, es decir, entre el 30 de noviembre de 1999 y el 30 de noviembre de 2009, con la inclusión de los factores salariales percibidos por el señor López Noriega y regulados en el Decreto 1158 de 1994 (como son las horas extras y el recargo nocturno, adicionales a la asignación básica y la bonificación por servicios prestados), el ingreso base de cotización sería igual a $2.966.963, que al aplicarle el monto del 75% equivaldría a una pensión de $2.225.22222, superior a la reconocida a través de la Resolución 01602 del 17 de junio de 2002, que reconoció la pensión en cuantía de $2.128.03623. F.I