CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2015-00315-01(3075-17)-2018

ASIGNACIÓN DE RETIRO – Naturaleza jurídica / CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – Naturaleza jurídica / DOBLE EROGACIÓN CON CARGO AL ERARIO – Prohibición / INCOMPATIBILIDAD DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO CON EL PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES RECIBIDOS POR ORDEN JUDICIAL - Condena que ordena el reintegro al servicio / CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – Descuento de dinero percibido como asignación de retiro En el caso estudiado aplica la incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario porque la situación descrita, es decir, el pago por concepto de una orden judicial no configura una excepción a la referida prohibición. La Sala precisa que en el caso estudiado no se trata de una doble asignación a título de salarios por varias vinculaciones laborales sino de sueldos y de asignación de retiro, pagada esta última por un ente previsional que está sujeta en su actuación a ley y a la Constitución Política, de manera que debe dispensar un manejo adecuado a los recursos que administra, en orden a mantener la sostenibilidad del sistema. Así, atendiendo a las diferentes naturalezas jurídicas de las relaciones que ostentó el demandante, la primera laboral con la Policía Nacional y la segunda, la de retirado con asignación de retiro a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la Sala considera que al recuperar la situación administrativa de servicio activo por restablecerse su derecho, no resultaba posible que el demandante también percibiera asignación de retiro porque por ese lapso de tiempo fue retribuido con los salarios y prestaciones que

se le reconocieron en las sentencias judiciales que ordenaron el reintegro. Además, es necesario tener en cuenta que al concretarse el reintegro se restableció la condición inicial del demandante, es decir, la que ostentaba antes del acto de retiro. En consecuencia, la declaración de nulidad del acto administrativo retrotrajo las cosas a su estado anterior, máxime cuando el reintegro se dispuso sin solución de continuidad, de manera que se tiene como si el actor nunca se hubiera separado del servicio, razón por la cual las sumas que recibió por concepto restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro devienen en incompatibles. Así, en este caso se observa que el demandante obtuvo en sede judicial la anulación del acto que lo retiró del servicio y el reconocimiento de pago de salarios y prestaciones. Así, a manera de restablecimiento le fueron reconocidos de forma retroactiva los emolumentos y prestaciones dejadas de percibir y el reintegro efectivo al servicio sin solución de continuidad, de donde se tiene la situación se retrotrajo hasta antes de la expedición de la decisión, como si ella no hubiere existido, de forma tal que el tiempo que estuvo desvinculado se le tuvo como efectivamente prestado para todos los efectos, incluso para computar el tiempo necesario para el reconocimiento y determinación de una cuantía superior de su asignación de retiro. En las condiciones anotadas, no existe en el ordenamiento jurídico colombiano norma general, ni especial que consagre la posibilidad de que una misma persona ostente, al mismo tiempo, la calidad de retirado y en servicio activo, de manera que pueda beneficiarse de dobles emolumentos a cargo del

tesoro público. En conclusión, tal como esta Sala lo pronunció recientemente, las sumas que percibió el demandante por concepto de asignación de retiro se tornaron en incompatibles con el pago que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de retiro del servicio y por eso no pueden acogerse las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 128

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00315-01(3075-17)

Actor: HENRY HORACIO GETIAL URBANO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional1.

Asunto: Incompatibilidad asignación de retiro con sueldos y prestaciones pagadas por orden judicial / naturaleza de la orden de reintegro al servicio y pago de salarios sin descuentos.

Fallo de segunda instancia - Ley 1437 de 2011

I. ASUNTO Decide la Sala2 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de mayo de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda, encaminadas a la nulidad del acto administrativo que revocó el reconocimiento de una asignación de retiro y ordenó al devolución de lo pagado por tal concepto.

II. ANTECEDENTES II.1. La demanda El señor Henry Horacio Cetial Urbano en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR para que no se le descuenten los valores que le fueron pagados por concepto de asignación de retiro por el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 2006 y 30 de junio de 2014 porque fue reintegrado al servicio activo de la Policía Nacional. 2.1.1 Pretensiones 1 En adelante CASUR. 2 Ingreso al Despacho para fallo el 2 marzo de 2018, folio 215.

Declarar la nulidad de la Resolución 6271 del 24 de julio de 2014 y de la Resolución 7564 del 9 de septiembre de 2014, expedidas por el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, a través de las cuales en su orden, se revocó el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante por haber sido reintegrado al servicio en cumplimiento de una sentencia, y se le ordenó el descuento de los valores que le fueron pagados por concepto de asignación de retiro por el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 2006 y el 30 de junio de 2014; y se confirmó la decisión inicial. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le restablezca al demandante el derecho a percibir la asignación mensual de retiro en la forma en que inicialmente le fue reconocida, y al pago de la suma de $108.127.580.oo, que

le fue ordenada restituir a la accionada. Que la condena se indexe a valor presente y devengue los intereses moratorios conforme las reglas dispuestas en el CPACA. II.1.2. Fundamentos fácticos Señaló que mediante la Resolución 139 del 3 de mayo de 2006, el Comando de Policía del Departamento del Cauca dispuso el retiro del demandante por facultad discrecional, decisión que demandó a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Aseveró que CASUR le reconoció asignación mensual de retiro al demandante, a través de la Resolución 4650 del 6 de junio de 2013, en cuantía del 50% de su sueldo básico y de las partidas legalmente computables a partir del 3 de mayo de 2006. Dijo que el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 29 de noviembre de 2013, revocó el fallo del 28 de octubre de 2011, proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Popayán, y en su lugar, anuló el acto que lo retiró del servicio y ordenó el reintegro del demandante al servicio como Intendente de la Policía Nacional, el pago de salarios y prestaciones causados desde la desvinculación hasta el reintegro, y dispuso que de las sumas que resultaran a su favor no se podía descontar el valor que hubiera percibido por el ejercicio de otro empleo. Afirmó que mediante la Resolución 1445 del 13 de noviembre de 2014, la Policía Nacional reintegró al actor a su cargo, previendo expresamente que no había

descuento de lo percibido por el ejercicio de otro empleo público desde que fue retirado del servicio hasta cuando se reincorporó a las filas activas. Aseguró que CASUR expidió la Resolución 6271 del 24 de julio de 2014, por medio de la cual ordenó el reintegro de $108.127.580.oo por concepto de las mesadas de asignación percibidas entre el 3 de mayo de 2006 y el 30 de junio de 2014, incluida la mesada adicional. Adujo que el 13 de agosto de 2014 interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue resuelto confirmando la decisión inicial. II.1.3. Normas violadas Constitución Política, artículos 2, 3, 4, 6, 25, 29, 46, 48, 53, 90, 121 y 128. Código Contencioso Administrativo: artículos 174, 175 y 176. Ley 238 de 1995 Ley 4ª de 1992. Decreto 1212 de 1990. Código Sustantivo del Trabajo, artículo 21. El demandante sustentó los cargos contra el acto acusado, de la siguiente manera: II.1.4. Concepto de violación Señaló que el artículo 128 de la Constitución Política que consagra la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público tiene excepciones. Adujo que es clara la compatibilidad existente entre las sumas percibidas a título de indemnización, correspondientes a los salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de la expedición de un acto de retiro que posteriormente fue

declarado nulo, con los dineros recibidos por concepto del reconocimiento de la asignación de retiro, de manera que CASUR hace mal en exigir la devolución de éstas sumas, pues ellas tienen su causa en el cumplimiento de un tiempo de servicio en las filas de la fuerza pública. Citó y transcribió apartes de las sentencias proferidas por esta Corporación, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 29 de enero de 2008, Consejero Ponente Doctor Jesús María Lemus Bustamante; Sección Segunda, Subsección “B”; de 30 de marzo de 2011, Número Interno 2295-2008, Consejera Ponente Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, de la Sección Segunda, Subsección “A” de 27 de marzo de 2008, Número Interno 8239-05, Consejero Ponente Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y Sección Segunda de 6 de agosto de 2009, Número Interno 1267-2007, Consejero Ponente Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila y, las sentencias C-133 de 1993 y C-071 de 2004.

III. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 12 de mayo de 2017, proferida en audiencia inicial, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas el demandado, con fundamento en las siguientes razones: Expuso la prohibición contemplada en el artículo 128 de la Constitución Política a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

Precisó que por una ficción legal se considere que el actor nunca estuvo separado

del cargo por efectos del fallo de nulidad, lo cierto fue que materialmente si lo estuvo, y en tal condición percibió asignación de retiro al haber cumplido con los requisitos para el efecto, la cual surtió plenos efectos sin que sea viable revertirlos por la recuperación de la situación de servicio activo. En consecuencia, estimó que el pago recibido por concepto de asignación de retiro, es perfectamente compatible con los dineros que posteriormente se le cancelaron al actor como consecuencia de los salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión a su retiro del servicio por facultad discrecional, en el entendido que lo pagado por virtud del restablecimiento del derecho es a título de indemnización.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada CASUR, interpuso recurso de apelación con el propósito que se revoque la sentencia de primer grado, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demandada; al considerar que la Constitución Política en el artículo 128, y la Ley 4ª de 1992, establecen claramente la prohibición de percibir doble erogación con cargo al erario, entendiendo en ésta, los salarios y las pensiones a donde también califican las asignaciones de retiro.

De este modo, adujo que al producirse la nulidad del acto que había retirado del servicio al actor y al cumplirse de parte de la Policía Nacional reintegrándolo, se restableció la situación de servicio activo, entendiéndose sin solución de continuidad y por ende, no es posible hablar de indemnización cuando se perciben los salarios, porque justamente lo recobrado fue la situación perdida por virtud del acto de retiro. Planteó, que en el tiempo el actor tuvo la calidad de pensionado y de policía

activo, devengando así dos conceptos laborales que por definición son incompatibles, como lo son sueldo y asignación de retiro.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante allegó escrito de alegaciones finales, donde reiteró los argumentos esgrimidos en primera instancia.

Concepto del Ministerio Público: El Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto en la causa.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 1.1 Planteamiento del problema jurídico De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si con ocasión de las sentencias que ordenaron el reintegro al servicio es dable descontar los valores percibidos por concepto de asignación de retiro, teniendo en cuenta que al momento de disponerse el restablecimiento del derecho se dijo que no se podía deducir lo que se hubiese percibido por el ejercicio de otro empleo público. 3 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de

revisión o de unificación de jurisprudencia. Bajo ese contexto, la Sala se referirá, en su orden, a los siguientes temas: i) naturaleza jurídica de la asignación de retiro y de las Cajas de Retiro, ii) marco normativo y jurisprudencial aplicable en materia de compatibilidad de la asignación de retiro con el pago de salarios y prestaciones pagadas por orden judicial de reintegro al servicio iii) el carácter de esa condena y, iv) el caso concreto. 1.1.1 De la naturaleza jurídica de la asignación de retiro y de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. La asignación de retiro es un derecho prestacional con carácter periódico que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, consagrada a favor del personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación se le ha reconocido el carácter de una 4 pensión como la de vejez o de jubilación. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, creada y reglamentada por los Decretos 0417 y 3075 de 1955, 782 de 1956, 2343 de 1971, 2003 de 1984 y 823 de 1995, es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, que se encuentra integrada al sector descentralizado por servicios del orden nacional, a partir de lo regulado por el artículo 38, numeral 2, literal a) de la Ley 489 de 1998.

Según los artículos 5° y 6° del Acuerdo 008 del 19 de octubre de 2001, por el cual se adoptan los estatutos internos de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, su objetivo fundamental es reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales, suboficiales, personal del nivel ejecutivo, agentes y demás estamentos de la Policía Nacional que adquieran el derecho a tal prestación, así como la sustitución pensional a sus beneficiarios y desarrollar la política y los planes generales que en materia de servicios sociales de bienestar adopte el Gobierno Nacional respecto de dicho personal. De acuerdo con el artículo 3.10 de la Ley 923 de 2004, las Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional son las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago 4 Ver entre otras las sentencias proferidas dentro del expediente 250002342000201306374-01 de 28 de septiembre de 2017, C. P. Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez y de 7 de marzo de 2013, C.P Doctor Gerardo Arenas Monsalve, referencia 1796-2012. de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes; aspectos absolutamente independientes del reconocimiento de las acreencias laborales causadas con ocasión de la prestación del servicio de los servidores de la entidad, que como empleadora tiene atribuida la Policía Nacional, es decir, las propias de la relación de trabajo. En este sentido, se recuerda que la Policía Nacional de Colombia es una entidad pública adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, creada mediante la Ley 1000

de 1891, mantenida por el artículo 218 de la Constitución Política de 1991, la Ley 62 de 1993 y el Decreto 1512 de 2000. Establecida la naturaleza jurídica de las entidades involucradas en la actuación revisada, se tiene que ambos organismos son integrantes del poder público del Estado Colombiano, conforme a la Ley 489 de 1998. 1.1.2. Fundamento normativo de la prohibición de doble erogación con cargo al erario. Desde la Constitución de 1886 en el artículo 64 5 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128, se estableció sobre el tema enunciado, lo siguiente: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. «Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» La anterior disposición constitucional consagra la imposibilidad de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las 5 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” pensiones.

Por otro lado, se tiene que el precepto del artículo 128 constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 1992 , en el que se 6 dispuso: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: (...) «b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; En tal disposición, se señalaron puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, incluyendo entre ellas las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública. En el sub lite se debate una situación que no está contemplada en el supuesto de la norma reseñada en cuanto, como se indicó, las sumas que recibió el demandante fueron ordenadas en la sentencia judicial que declaró la nulidad de su retiro y dispuso su reintegro al servicio. Así, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y el carácter público de los recursos asignados para atender las asignaciones de retiro de los uniformados afiliados a ella, sin que sea relevante que estén incluidos en los rubros del presupuesto nacional, se incurre en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política si el beneficiario de las prestaciones a que está obligada también recibe otra erogación con cargo al presupuesto de entidades oficiales.

1.1.3 Incompatibilidad de la asignación de retiro con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial que resultó de un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho – carácter de restablecimiento de la condena que ordena el reintegro al servicio. 6 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. Para dilucidar este temática, considerando puntualmente que uno de los elementos del análisis se origina en una orden judicial proferida por el juez contencioso en un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, resulta necesario precisar los alcances de la sentencia emitida en estas condiciones, a efecto de entender, desde el plano jurídico y temporal, la situación de quien es reintegrado como consecuencia de la nulidad del acto que lo retiró del servicio. Al respecto, es propicio señalar que la nulidad y restablecimiento del derecho , es 7 el mecanismo de control de legalidad de los actos administrativos de contenido particular que por vía del derecho de acción permite «restablecer», a través de la sentencia, situaciones subjetivas afectadas por el acto ilegal. Por ello, el restablecimiento del derecho por excelencia comprende aquellas órdenes tendientes a retrotraer la condición perdida o desconocida por el acto anulado,

reintegrando a la persona al cargo ocupado con pago de salarios y prestaciones, sin solución de continuidad, reconociendo el derecho que debió ostentarse en anterior oportunidad, entre otras. De acuerdo con lo dicho, la orden estimatoria que profiere el juez administrativo 8 dentro de un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene efectos ex – tunc, es decir que su impacto se verifica aún sobre situaciones jurídicas que con el paso del tiempo se consolidaron de determinada forma, para retrotraerlas al estado inicial que en derecho debió corresponder. Así, cuando se ordena un reintegro, para todos los efectos legales la situación administrativa del reintegrado en el tiempo que estuvo cesante se convierte en servicio activo sin solución de continuidad. Ahora, conforme con los artículos 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 85 del anterior Código Contencioso Administrativo, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. Así, conforme al sentido literal de las normas, se tiene que una cosa es restablecer el derecho y otra reparar el daño. En efecto, revisados los sentidos corrientes de los términos anteriores y de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española ‘restablecimiento’ designa 9 «acción y efecto de restablecer o restablecerse», y 'restablecer’ significa «volver a 7 Hoy medio de control, previsto en el artículo 138 del CPACA. 8 Desde la óptica del derecho procesal, es la sentencia que accede las súplicas de la demanda.

9 http://dle.rae.es establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía»; 'reparación' significa «desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria»; por su parte, 'indemnización’ significa «acción y efecto de indemnizar», e 'indemnizar' corresponde a la acción de «resarcir un daño o perjuicio». De acuerdo con lo expuesto, el sentido corriente de estos términos es similar pero técnicamente comportan diferencias sustanciales. Así las cosas, se tiene que la consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 10 constituye un componente que permite distinguirla de la reparación, última que impone un resarcimiento de los perjuicios causados al empleado despedido y que está consagrada como una figura adicional que también puede ser pretendida por quien instaura el medio; sin embargo, tal situación no comporta que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente. Para que proceda la reparación consagrada en las normas referidas es necesario que el interesado pruebe la ocurrencia del perjuicio que alega como causa de la reparación pretendida y en este caso, una será la causa de la condena de restablecimiento del derecho, cuyas sumas serán sólo a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otra, la que se reconozca por los perjuicios que se demuestren. Así, la Sala considera que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los

efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, está haciendo efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. En el ejemplo indicado no puede ser de otra manera, puesto que la acción indemnizatoria solamente surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la naturaleza del daño imposibilita tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución monetaria; hipótesis que es distinta en el caso en que como consecuencia de la nulidad del acto de retiro el servidor resulta efectivamente reintegrado sin solución de continuidad. La Sala debe indicar que en algunas ocasiones la jurisprudencia de ésta 10 Antes acción de nulidad y restablecimiento del derecho Corporación ha determinado que cuando un fallo judicial anula el acto de retiro y ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera apartado del servicio en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio se reciben a título de indemnización por los perjuicios irrogados por el acto ilegal y por ello, no se transgrede la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política. En efecto, en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 29 de enero de 2008, Magistrado Ponente doctor Jesús María Lemos

Bustamante, radicado interno No. 1153-2004, actor: Amparo Mosquera Martínez, se determinó que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio y por ello, las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público se hubiesen recibido durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro, no contraviene el precepto 128 Superior.11 El criterio expuesto fue reiterado por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en sentencia del 6 de agosto de 2009, expediente 250002325000200503749 01 (1267-2007), actor: Luis Alberto Ramírez Pabón, Magistrado Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y; por la Subsección A de esta Sección, en sentencia de 27 de marzo de 2008, M. P. doctor: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, (8239-2005), actor: Gustavo Rincón Rivera, última providencia en la que se determinó lo siguiente: «Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto 11 Sobre estos aspectos textualmente indicó: “Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que

tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley. Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada. El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo. Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. (...) Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Polític