CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2015-00512-01(3040-16)-2017

LEY 1437 DE 2011 – Rechazo de la demanda / RECURSO DE APELACION – Auto que rechaza la demanda / AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA – Caducidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – 4 meses para acudir ante la jurisdicción termino que admite suspensión por una sola vez El término de la caducidad queda suspendido por la solicitud de conciliación, pero cuando ocurra cualquiera de las situaciones anteriormente enunciadas finaliza la suspensión, la que ocurra primero, de igual forma, la suspensión del término de caducidad se caracteriza por darse una sola vez y por no admitir prorroga alguna. Es claro que el medio de control ejercido de acuerdo al contenido material del acto administrativo y a las pretensiones formuladas por la parte actora, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, de tal manera que, de acuerdo a lo dispuesto en el literal d) numeral 2°del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, contaba con 4 meses para acudir ante esta jurisdicción a controvertir la legalidad de dichos actos administrativos. una vez estudiada la demanda observa el despacho que lo pretendido por la parte demandante es la reliquidación de la cesantías reconocidas mediante Resolución 1092-06-2014 de 6 de junio de 2014, por tanto si el señor Efrén Juan Bolaños Enríquez no estaba de acuerdo con la liquidación de sus cesantías, debió atacar éste acto de reconocimiento y liquidación y no provocar un nuevo pronunciamiento de la administración como en efecto sucedió,

para con ello, revivir términos de caducidad para acudir a la jurisdicción.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00512-01(3040-16)

Actor: EFRÉN JUAN BOLAÑOS ENRÍQUEZ.

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Tema: Resuelve apelación contra auto que rechazó demanda por haber operado la caducidad.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 21 de julio de 20161, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 11 de mayo de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Cauca, rechazó la demanda por caducidad del medio de control. ANTECEDENTES 1.1. La demanda2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011-, el señor Efrén Juan Bolaños Enríquez, presentó demanda encaminada a obtener la nulidad de la Resolución 1092-06-2014 de 6 de junio de 2014, proferida por la Secretaria de Educación y

Cultura del Departamento del Cauca, que reconoció la suma de $20.172.106 por concepto de liquidación parcial de cesantías; el Oficio 1241 de 19 de marzo de 2015, a través del cual la misma autoridad administrativa negó el reconocimiento de las cesantías bajo el régimen de retroactividad. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: la reliquidación de las cesantías desde el 1º de junio de 1993 hasta el 30 de diciembre de 2013 aplicando el régimen retroactivo, descontando lo pagado en la Resolución 1092-06-2014 de 6 de junio de 2014; indexar las sumas reconocidas; “(…) dicho régimen de retroactividad se aplicará a las cesantías que se causen a futuro (…)”; y, pagar las costas y agencias en derecho. Para sustentar sus pretensiones la parte demandante relató, que por medio de la Resolución 1092-06-2014 de 6 de junio de 2014 le fue reconocida las cesantías parciales, teniendo en cuanta para el efecto el régimen de anualidad, desconociendo que de acuerdo con la Ley 244 de 19963 le corresponde el régimen de retroactividad. 1 Informe visible a folio 63. 2 Demanda visible a folios 10 a 20. 3 “(…) Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. (…)”. Agregó que mediante el Oficio 1241 de 19 de marzo de 2015 le fue negada la aplicación del régimen de retroactividad de las cesantías.

1.2. El auto objeto de apelación4. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto proferido el 11 de mayo de 2016, rechazó la demanda por caducidad del medio de control. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Indicó que al señor Efrén Juan Bolaños Enríquez mediante la Resolución 1092-062014 de 6 de junio de 2014 le fue reconocida una cesantía parcial, acto que fue notificado el 17 de junio de 2014 y en el que quedó en evidencia cual fue el régimen utilizado por la administración para la liquidación de sus cesantías, razón por la que debió ser atacado dentro de los cuatro meses de que trata el literal d) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, esto es, a más tardar el 18 de octubre del mismo año, sin embargo, la demanda fue presentada el 8 de julio de 2015 cuando ya había expirado el término para demandar. Manifestó que la petición del 13 de marzo de 2015 tan solo fue un esfuerzo de la parte demandante en restablecer los términos que dejó vencer, ya que en estricto sentido se hace alusión a que en la Resolución 1092-06-2014 de 6 de junio de 2014 se le reconoció una cesantía parcial con fundamento en el régimen anualizado y no el retroactivo. Agregó que es evidente que a través del Oficio 1241 de 19 de marzo de 2015 fue provocado con el único propósito de revivir términos dejados de fenecer, y por lo mismo, este acto tampoco puede ser objeto de control judicial. 1.3. El recurso de apelación.

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior providencia por las razones que continuación se pasan a exponer: Señaló que la petición está encaminada a lograr el reconocimiento del régimen retroactivo y, en ese sentido, mal podría hablarse de caducidad cuando la demanda se interpuso dentro de los cuatro meses siguientes a la ejecutoria del 4 Folios 63 a 68. Oficio 1241 de 19 de marzo de 2015. Dijo que si la pretensión inicial está encaminada únicamente al reconocimiento del régimen de retroactividad de las cesantías, la administración deberá aplicar dicho régimen y no el anualizado.

II. CONSIDERACIONES A efectos de resolver el presente asunto, se debe precisar la procedencia del recurso de apelación que trata numeral 1º. del artículo 243 de la Ley 1437 de 20115, formulado dentro de la oportunidad procesal prevista por el numeral 2º del artículo 244 de la precitada ley6, con la debida sustentación, siendo la Sala competente para decidir de plano sobre el recurso interpuesto, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ibídem 7.

Problema jurídico. En el sub-lite, el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a determinar si se han dado los presupuestos necesarios para que se configure el fenómeno de la caducidad de la acción en la demanda instaurada por el señor Efrén Juan Bolaños Enríquez en contra del Ministerio de Educación – Fondo 5 “(…) Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los

Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda (…)”. 6 “(…) La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará

a las siguientes reglas:

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. (…)”. 7 “(…) Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia.

Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. (…)”. Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Bajo ese contexto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes aspectos: i) de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y, ii) del

caso concreto. i) De la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. De acuerdo al Régimen Procesal Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, el artículo 164 señala: “(…) Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; e) Se solicite el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, siempre que este último no haya perdido fuerza ejecutoria; f) En los demás casos expresamente establecidos en la ley.

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; (…)”.

Por otra parte, el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estableció como requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo un trámite conciliatorio

en aquellas circunstancias en que se formulen pretensiones con contenido económico. Al respecto la citada norma estableció: “(…) Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales (…)”.

En este evento, la ley también previó que el término de realización del trámite de la conciliación extrajudicial, se debe suspender para efectos de la caducidad. En este sentido, el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009 señaló: “(…) Artículo 3. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada (…)”. Así pues, el término de caducidad de la acción o medio de control se suspende a partir de la interposición de la solicitud de conciliación extrajudicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001. “(…) El término de caducidad se suspende en los siguientes momentos: Hasta que se dé el acuerdo conciliatorio. Hasta que se registre el acta de conciliación cuando dicho trámite se requiera por mandato de la ley. Una vez se expidan las constancias a las que se refiere el artículo 2° de la mencionada ley. Hasta que se venza el término de 3 meses, el cual es el tiempo en que debe surtirse la conciliación, contados a partir de la presentación de la solicitud. (…)”. En tal virtud, se puede concluir que el término de la caducidad queda suspendido por la solicitud de conciliación, pero cuando ocurra cualquiera de las situaciones anteriormente enunciadas finaliza la suspensión, la que ocurra primero, de igual forma, la suspensión del término de caducidad se caracteriza por darse una sola vez y por no admitir prorroga alguna. ii) Del caso en concreto. En el presente caso el apoderado del señor Efrén Juan Bolaños solicitó la nulidad de la Resolución 1092-06-2014 de 6 de junio de 2014, por medio de la cual la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Cauca reconoció la suma de $20.172.106 por concepto de liquidación parcial de cesantías; y, del Oficio 1241 de 19 de marzo de 2015 suscrito por la misma

autoridad administrativa, quien negó el reconocimiento de las cesantías bajo el régimen de retroactividad. Por su parte, el A quo manifestó que la demanda fue presentada el 8 de julio de 2015, cuando ya había operado la caducidad, toda vez que, el término de caducidad debía a empezar a contarse a partir del acto que puso fin a la actuación administrativa que para el caso en concreto sería la Resolución 1092-06-2014 de 6 de junio de 2014, por medio de la cual le fue reconocida una cesantía parcial. Es claro que el medio de control ejercido de acuerdo al contenido material del acto administrativo y a las pretensiones formuladas por la parte actora, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, de tal manera que, de acuerdo a lo dispuesto en el literal d) numeral 2°del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, contaba con 4 meses para acudir ante esta jurisdicción a controvertir la legalidad de dichos actos administrativos. Bajo ese contexto, una vez estudiada la demanda observa el despacho que lo pretendido por la parte demandante es la reliquidación de la cesantías reconocidas mediante Resolución 1092-06-2014 de 6 de junio de 2014, por tanto si el señor Efrén Juan Bolaños Enríquez no estaba de acuerdo con la liquidación de sus cesantías, debió atacar éste acto de reconocimiento y liquidación y no provocar un nuevo pronunciamiento de la administración como en efecto sucedió, para con ello, revivir términos de caducidad para acudir a la jurisdicción. En otras palabras, si el señor Efrén Juan Bolaños Enríquez no estaba conforme

con el régimen aplicado por la administración, le correspondía en vía judicial solicitar el reconocimiento y reliquidación de sus cesantías definitivas con base en el sistema retroactivo, acusando la Resolución 1092-06-2014 de 6 de junio de 2014 expedida por el Secretario de Educación y Cultural del Departamento del Cauca, pues es evidente que la prosperidad de las pretensiones incoadas dependían directamente del régimen de cesantías aplicable; no obstante aceptó la liquidación de las mismas con base en el régimen anualizado, a pesar de ser un sistema sustancialmente distinto al que hoy pretende se le reconozca. Sea la oportunidad para mencionar que en principio daría la impresión de que no se configura la caducidad de la acción en tanto lo que se está solicitando es la aplicación del régimen retroactivo de las cesantías, tal y como lo sostiene el recurrente, sin embargo no se puede desconocer que esta implementación conllevaría a afectar un acto administrativo que se encuentra ejecutoriado, como lo es, la Resolución 1092-06-2014 de 6 de junio de 2014. Por consiguiente es válido afirmar que con la solicitud formulada el 13 de marzo de 20158 se pretendió revivir los términos de caducidad establecidos en el literal d) numeral 2°del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, a pesar que el auxilio de cesantías no es una prestación de carácter periódico para que proceda su demanda en cualquier tiempo. Al respecto, esta Corporación9 ha manifestado que en lo que concierne a las cesantías, parciales o definitivas, no se constituye en una prestación periódica, sino unitaria, que, aun cuando su liquidación se realice de manera anual o,

excepcionalmente, al retiro del empleado, se agota al momento de la expedición del respectivo acto que las reconozca. Entonces, el hecho de que la entidad demandada hubiese dado respuesta a la solicitud presentada por la parte actora a través del Oficio 1241 de 19 de marzo de 201510, en nada cambia el pronunciamiento de la administración contenido en la resolución que había reconocido y liquidado sus cesantías definitivas con base en el sistema anualizado, acto que, se reitera, fue conocido en su oportunidad por el actor, por ende no es posible pretender revivir mucho tiempo después un acto que ya se encontraba en firme. . Así pues, la Resolución 1092-06-2014 de 6 de junio de 2014, por medio del cual se le reconoció las cesantías parciales, el cual fue notificado personalmente el 17 de junio de 2014, debió demandarse dentro del término de los 4 meses dispuestos por el ordenamiento jurídico, venciendo para ello el 17 de octubre del mismo año, no obstante tanto la solicitud de conciliación como la demanda fue presentada cuando ya se encontraba superado el termino de los 4 meses 8 Visible a folio 54. 9 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 27 de abril de 2016, radicado 27001-2333-000-2013-00101-01(0488-14), C. P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

Ver también: CONSEJO DE ESTADO, sentencia 31 de julio de 2008, 13001-2331-000-1999-00367-03(0877-06), C. P. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez.

10 Visible a folios 5 a 7. dispuestos por el ordenamiento jurídico esto es, 20 de mayo de 2015 y 8 de julio de 2015 respectivamente; y por lo mismo, se tiene que en el presente caso, operó el fenómeno jurídico de la caducidad. Con fundamento en los anteriores argumentos, se procederá a confirmar por parte de la Sala el auto proferido el 11 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que rechazó la demanda por caducidad del medio de control. En mérito de lo expuesto, la subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado; RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 11 de mayo de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Cauca, rechazó la demanda por caducidad del medio de control.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de origen y déjense las constancias de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Relatoria JORM/DCSG