CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2016-00089-01(4110-17)-2019

CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS SANCIONATORIOS DE LA

ADMINISTRACIÓN / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / ILICITUD

SUSTANCIAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA

[E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales». Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del cca y el inciso 3 del artículo 187 del cpaca, estatuir disposiciones nuevas en

reemplazo de las acusadas y modificar o reformar éstas. En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. […] [L]a entidad efectuó un análisis de la conducta del demandante, que le permitió concluir, luego de analizar todas las pruebas allegadas, que este incurrió en el tipo disciplinario endilgado, toda vez que optó por consumir bebidas embriagantes en establecimiento abierto al público, cuando se encontraba encargado como comandante de la Estación de Policía Belalcázar. […] [C]on la decisión de negar la prueba solicitada no se vulneró ninguna garantía de defensa al investigado, toda vez que el objeto de esta prueba ya encontraba respaldo probatorio (…) la prueba que le fue negada resultaba innecesaria. Por lo tanto, no se presentó afectación al derecho al debido proceso del demandante. […] En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 18 / CCA – ARTÍCULO 170 / CPACA – ARTÍCULO 187

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00089-01(4110-17)

Actor: FRAN DARÍO PATERNINA CAMACHO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE

2011 ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede la Sala de Subsección a dictar sentencia dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de julio de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, el señor Fran Darío Paternina Camacho solicitó que se declare la nulidad de la decisión de primera instancia de 16 de julio de 2015, mediante la cual el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Inspección General de la Policía adscrito al Departamento de Policía del Cauca lo sancionó con destitución e inhabilidad general por 12 años para ejercer cargos públicos; de la

decisión de segunda instancia de 5 de agosto de 2015, por medio de la cual el inspector delegado de Policía Número Cuatro confirmó lo resuelto en primera 1«Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).». instancia; y de la Resolución 4189 de 21 de septiembre de 2015, a través de la cual el director General de la Policía Nacional hizo efectiva la sanción. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le reintegre al servicio activo de la Policía Nacional al grado que ostentaba al momento de su retiro o a otro de mayor categoría, sin solución de continuidad. De igual forma pidió que se condene a la entidad a reconocer y pagar todos los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos y haberes

causados y dejados de percibir desde la fecha de su retiro activo de la Policía Nacional hasta cuando sea reintegrado al grado correspondiente, incluido el valor de los aumentos que se hubieran decretado con posterioridad a la desvinculación. Que sobre las sumas que correspondan se liquide la indexación prevista en el artículo 187 del CPACA desde la fecha de retiro hasta la fecha de la sentencia definitiva; que la entidad dé cumplimiento a la sentencia dentro de los términos del artículo 192 ibidem; liquide los intereses comerciales y moratorios en caso de no efectuar el pago oportuno de la condena conforme lo prevé el artículo 195 de la misma norma y se le condene en costas y agencias en derecho.

2. Fundamentos fácticos En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: El señor Fran Darío Paternina Ingresó en calidad de alumno al nivel ejecutivo de la Policía Nacional el 7 de abril de 1997, mediante Resolución 0041 del 14 de abril de 1997, y al Nivel Ejecutivo como profesional mediante Resolución 620 de 20 de febrero de 1998.

El 2 de junio de 2013, se encontraba en servicio activo en el grado de intendente, adscrito a la Estación de Policía de Belalcázar, Cauca. Mediante auto de 19 de junio de 2013 el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno DECAU abrió indagación preliminar P-DECAU-2013-72, con ocasión del informe presentado por el subintendente Rodrigo Rivera Sanabria, Subcomandante (E) de la Estación de Policía de Belalcázar el 3 de junio de 2013,

en el que describió que «para el día 02 de junio de 2013, el señor IT. PATERNINA CAMACHO FRAN DARÍO, le informó al comandante de guardia que se iba a desplazar para el club familiar que está cerca de la estación de policía en compañía del PT. ACEVEDO GONZÁLEZ RIGOBERTO, a disfrutar un rato en la piscina, aproximadamente a las 19:05 horas manifiesta la administradora del club familiar … que en el club se estaba presentando una riña entre varias personas y que el que comenzó la pelea es un policía. Saliendo de inmediato a atender el caso encontrando al IT. PATERNINA CAMACHO FRAN DARÍO, quien se encontraba en aparente estado de embriaguez […]» (f. 7). Posteriormente, el 14 de julio de 2014 se le formuló pliego de cargos, por haberse desplazado, sin permiso de sus superiores, hasta un establecimiento público, donde al parecer se dedicó a consumir bebidas embriagantes2, y sometió a malos tratos verbales a sus subalternos que se encontraban en servicio3. Tramitado el proceso disciplinario, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno DECAU, mediante acto administrativo de 16 de julio de 2015, sancionó disciplinariamente al intendente Fran Darío Paternina Camacho con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer cargos públicos, por encontrarlo responsable de la comisión de las faltas disciplinarias contenidas en los artículos 34, numeral 26 y 35, numeral 2 de la Ley 1015 de 2006.

El Inspector Delegado Regional de Policía Nº Cuatro, mediante decisión de 5 de agosto de 2015, confirmó la sanción impuesta. Por medio de Resolución 4189 de 21 de septiembre de 2015, el Director General de la Policía Nacional hizo efectiva la sanción.

3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas invocó los artículos 2, 4, 6, 25, 29, 48, 49, 53, 124, 209 y 218 de la Constitución Política; 4, 5, 6, 9, 21, 90, 92, 128, 129, 141, 142 y 143 de la Ley 734 de 2002; 3, 4, 5, 6, 11, 12, 13, 34 y 35 de la Ley 1015 de 2006; y 128 del CPACA. 2 Artículo 34, numeral 26 de la Ley 1015 de 2006. 3 Artículo 35, numeral 2 de la Ley 1015 de 2006.

Al desarrollar el concepto de violación, sostuvo que el proceso disciplinario quebrantó el derecho al debido proceso, toda vez que no se demostró si al disciplinado, para el 2 de junio de 2013, le correspondía o no su turno de descanso, por lo que, en ese caso, debió aplicarse el beneficio de la duda razonable como lo dipsone el artículo 29 de la Constitución, en consonancia con el artículo 9 de la Ley 734 de 2002 y 6 de la Ley 1015 de 2006. En ese sentido, expuso que los juzgadores disciplinarios no tuvieron en cuenta

que para el momento de los hechos, el encartado había previamente encargado del comando de la Estación de Policía al uniformado siguiente en la jerarquía o en la línea de mando, razón por la cual no era dable concluir que para la fecha y hora de ocurrencia de los hechos se encontraba en servicio activo sino gozando de descanso.

4. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que los actos administrativos acusados están encausados bajo los elementos de la legalidad.

Asimismo señaló que no se configura causal de nulidad por falsa motivación, toda vez que las circunstancias de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para la sanción disciplinaria impuesta están debidamente soportadas en las pruebas legalmente aportadas al proceso. En ese sentido, precisó que la falta disciplinaria se demostró por medio de pruebas documentales y testimoniales, sin que se requiriera ninguna prueba específica, como lo señala el artículo 31 de la Ley 734 de 2002. Finalmente propuso la excepción innominada o genérica y solicitó que se decreten de oficio, los medios exceptivos que se establezcan dentro del proceso.

5. Trámite procesal El 26 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca adelantó la audiencia inicial en la que, frente a las excepciones, estableció que la entidad demandada no propuso ninguna y que en el proceso no se evidenció ninguna que debiera declararse de oficio; y fijó el litigio, así: «determinar si los actos adminstrativos

demandados se encuentran o no viciados de nulidad» (f. 404).

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia oral proferida dentro de la audiencia inicial celebrada el 26 de julio de 2017, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.

Sostuvo que el demandante pese a que alega, que para la fecha en que ocurrieron los hechos materia de la investigación disciplinaria le correspondía su «turno de descanso», dicha afirmación no se demostró en el proceso disciplinario ni en el judicial, por lo que es posible presumir que en esa fecha se encontraba en servicio, máxime cuando, según la Resolución 912 de 2009, el personal policial debe estar en permanente disponibilidad. Por tanto explicó, que aunque no está en duda la existencia de cierto ámbito personal e íntimo del policial, así como la realidad de que a pesar de estar en servicio activo no está permanentemente en el ejercicio de las funciones, las conductas relacionadas con el consumo de bebidas embriagantes han sido elevadas a la categoría de falta disciplinaria, aun cuando no se encuentre en el servicio, y dependiendo del contexto fáctico en que se presente el consumo. Así las cosas, concluyó que por su condición de comandante de una estación de policía ubicada en zona de orden público, al momento de ocurrencia de los hechos debía estar dispuesto en cualquier momento a responder a las contingencias que pudieran presentarse. Finalmente precisó que tampoco se configuró la violación del debido proceso por la negativa en el decreto de unas pruebas solicitadas en el proceso disciplinario, pues contra el auto que así lo dispuso no interpuso recurso alguno, razón por la

cual, dicho cargo tampoco podría prosperar.

7. Recurso de apelación El apoderado del demandante recurrió el fallo de primera instancia.

Al efecto señaló que, si bien es cierto algunos declarantes en el proceso disciplinario coincidieron en manifestar que para la fecha de los hechos cuestionados el señor Paternina Camacho desempeñaba el cargo de comandante encargado de la Estación de Policía de Belalcázar (Cauca), también lo es que este encargo no se realizó mediante acto administrativo, sino que así lo determinó su superior jerárquico, de forma verbal, y por jerarquía de mando. Lo anterior, en su entender, significa que así como el titular de la estación lo encargó verbalmente como comandante, de la misma forma podía hacerlo él durante su ausencia temporal «lo cual era por algunas pocas horas mientras atendía a su familiar». Por tanto, precisó que si no era necesaria la expedición de un acto administrativo por parte del comandante de la estación para delegar sus funciones en él, menos le era exigible dicha carga al demandante para encargar por unas horas al siguiente uniformado en la línea de mando, mientras tomaba un descanso en uso de su turno de franquicia, como lo dispone el artículo 40 del Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000. Todo lo anterior permite advertir que durante el lapso en que desarrolló la actividad objeto de investigación (esparcimiento con su familiar), no desempeñaba el cargo de comandante de la estación de Policía, toda vez que durante el tiempo de descanso del disciplinado, el servicio recayó en cabeza del subintendente Rivera Sanabria, como lo confirmó el patrullero Jesse Denier Fajardo Osorio en su

declaración, quien para la fecha y hora se desempeñaba como jefe de información y seguridad de las instalaciones policiales. Al respecto, sostuvo que «para el 2 de junio de 2013 y concretamente para la hora en la cual se dieron los hechos que motivaron el proceso disciplinario objeto de demanda, no cumplía las funciones de Comandante de la Estación de Policía de Belalcázar, al haber “delegado” la responsabilidad temporal al inmediato inferior, que para el caso se trata del señor Subintendente Rivera Sanabria, como así lo hizo saber el disciplinado en su relato de versión libre» (f. 414). Reiteró también que los operadores disciplinarios quebrantaron el debido proceso, al no acceder al decreto de las pruebas por él solicitadas y que tenían por objeto demostrar la inexistencia de acto administrativo mediante el cual se le habría encargado como comandante de estación, y probar que el disciplinado había dejado encargado del comando al señor subintendente Rivera Sanabria durante la ausencia temporal, es decir, el tiempo que estuvo en descanso y en sitio de diversión con su prima.

8. Alegatos de conclusión en segunda instancia La entidad demandada (f. 447) solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, insistiendo en que los actos administrativos demandados fueron expedidos por el funcionario competente, en forma regular y en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, cuya presunción de legalidad no fue desvirtuada en sede de nulidad y restablecimiento del derecho.

La parte demandante y el Ministerio Público, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del

Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

2. Problema jurídico Acorde con los motivos de la apelación, le corresponde a la Sala establecer, si como lo afirma el demandante, las decisiones que lo sancionaron disciplinariamente deben ser anuladas, por violación al debido proceso, o si, por el contrario, como lo consideró el tribunal de primera instancia, deben permanecer en el ordenamiento jurídico por haberse ajustado a la legalidad.

Para resolver el problema jurídico planteado, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) la competencia del juez en materia de actos administrativos disciplinarios; (ii) de los elementos del debido proceso en materia disciplinaria; y (iii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El juez administrativo y los actos administrativos de carácter disciplinario Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 20164 proferida por la Sala Plena de esta corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral; en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se

realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales»5. Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1220-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. 5 Lo anterior supone tal como se considera en esta decisión, que «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las

irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva». Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria6. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA7 y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA8, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas9. En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. 3.2. De los elementos del debido proceso en materia disciplinaria De manera reiterada, ha señalado esta Corporación10 que son elementos

6 La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. 7 Artículo 170 del CCA modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». 8 Artículo 187 inciso 3 del CPACA. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». 9 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva

aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”». Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». 10 Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001-03-25-000-2010-0016200(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación-Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de

non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus»11. Así mismo, y por tratarse de aspectos importantes para igual propósito, la Sala ilustra de manera sucinta lo concerniente a la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad en materia disciplinaria, en los siguientes términos: En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos. Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos12. Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que

ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas. Respecto a la antijuridicidad , que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 11 Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto). En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. 12 Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otraslas sentencias C181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público13. Por esto ha explicado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el Legislador-sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presumegenera de por sí un desmedro,

legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado14. La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado, requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de éste no impide la estructuración de la falta disciplinaria. En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), la jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador adoptó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria el sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en materia penal, no se señalan específicamente qué comportamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que debe establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición15. Así, en la sentencia T-561 de 2005 (MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra), se indicó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los

deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello 13 Se puede consultar la sentencia C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. 14 Al respecto se puede estudiar la sentenc