CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2016-00167-01(3147-17)

CONDENA EN COSTAS / CAUSACIÓN / RESULTAS DEL PROCESO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del CPACA dispone que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil [CPC]». Por otra parte, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), aplicable al caso por remisión del referido artículo 188 del CPACA, «[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». […] [E]sta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses. […] En consecuencia, la condena en costas surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por el extremo vencido en la controversia realiza acciones que dificultan el curso normal de las diferentes etapas del proceso, análisis que, se reitera, no desplegó el Tribunal de instancia, por lo que, al no predicarse dicho proceder de la demandada, pues no ejerció ninguna conducta dilatoria o de mala fe, no era procedente imponer dicha condena.

FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 188 / CGP – ARTÍCULO - 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00167-01(3147-17)

Actor: ELISA TORRES VIUDA DE VELOSA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Referencia: RELIQUIDACIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO CON BASE EN EL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 16 a 38). La señora Elisa Torres viuda de Velosa, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad del «[…] OFICIO N° 2013-47314 DE FECHA 29 DE AGOSTO DE 2013 mediante el cual, la CAJA DE RETIRO DE LAS

FUERZAS MILITARES […]» (sic) negó la reclamación formulada por la actora concerniente a la reliquidación de la asignación de retiro que recibe como cónyuge supérstite del teniente coronel Ernesto Velosa Peña. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reajustar «[…] la asignación de retiro […] con aplicación del mayor porcentaje entre el [í]ndice de [p]recios al [c]onsumidor IPC, y el decretado por el Gobierno Nacional para incrementar las asignaciones básicas de los integrantes de la Fuerza Pública en cumplimiento de la escala gradual porcentual, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 [y] 2004 con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993» (sic), valores que deberán ser indexados junto con intereses moratorios y, además, se le condene en costas a aquella. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que, «[p]revio cumplimiento de los requisitos exigidos […] [la accionada], mediante acuerdo N° 128 DE FECHA 26 DE JULIO DE 1955, reconoció asignación de retiro al señor TC ERNESTO VELOSA PEÑA» (sic), prestación que, al fallecimiento de este, le fue sustituida por medio de Resolución 2379 de 16 de diciembre de 1975. Que «[l]a asignación de retiro […] en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 fue reajustada en un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor (IPC), del año inmediatamente anterior, generándose una diferencia en [su] contra

[…]» (sic), motivo por el que el 16 de agosto de 2013 reclamó el reajuste de dicha prestación, negado con el acto demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 3, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 2º. (letra a) de la Ley 4ª de 1992; 14 y 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993; 1º. de la Ley 238 de 1995 y 137 del CPACA. Aduce que la accionada «[…] al fijar el incremento anual de la pensión […] debió descalificar […] el [a]rtículo 169 del Decreto 1211 de 1990, en los años en que el porcentaje a incrementar, fue inferior al del IPC del año anterior y en aplicación del principio de favorabilidad de la Ley establecida en el artículo 53 de la [C]onstitución, aplicar la norma general de pensiones, [L]ey 100 de 1993, artículo 14», por lo que «[n]o aplicar el nuevo espíritu y letra constitucional, es desconocer su supremacía, lo cual genera un tratamiento inequitativo a los pensionados de la Fuerza Pública, frente al que se otorga a la generalidad de los pensionados cobijados con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, como al artículo 1º de [la] Ley 238 de 1995» (sic). Que la demandada trasgredió garantías de índole constitucional tales como la igualdad, la protección al adulto mayor y el mantenimiento del poder adquisitivo de

las pensiones, con lo que también se desconocieron los principios de favorabilidad e in dubio pro operario. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 64 a 67). A través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos dice que son ciertos solo aquellos relacionados con el reconocimiento de la asignación de retiro; y formula las excepciones denominadas prescripción y costas procesales. Asevera que «[…] al pertenecer los miembros de la fuerza pública a un régimen especial, éste […] contempla el hecho de que las asignaciones de retiro (pagadas a militares retirados) deben reajustarse anualmente de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo con cada grado (De conformidad con el principio de oscilación)» (sic). Que el referido principio «[…] únicamente es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro y preservar el derecho a la IGUALDAD entre militares en actividad y en retiro; su desconocimiento provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo, cuyos salarios son reajustados anualmente por el Gobierno Nacional» (sic) 1.6 Providencia apelada (ff. 155 a 162). El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia proferida el 18 de mayo de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el acto acusado está viciado de nulidad dado que, analizada la certificación expedida por

la entidad (f. 8) en la que relaciona los incrementos anuales a la asignación de retiro en el cargo de teniente coronel del Ejército Nacional, el reajuste anual en la prestación de la demandante durante los años 1997, 1999 y 2001 a 2004 resulta inferior que el índice de precios al consumidor, de acuerdo con el siguiente cuadro: Incremento realizado Índice de precios al Año por la entidad consumidor 1997 14.48 % 21.63 % 1999 14.91 % 16.70 % 2001 4.84 % 8.75 % 2002 4.90 % 7.65 % 2003 5.36 % 6.99 % 2004 4.94 % 6.49 % Que el sistema que debe tenerse en cuenta para el reajuste de la asignación de retiro de la actora por las mencionadas anualidades es el del índice de precios al consumidor en aplicación del principio de favorabilidad y la Ley 238 de 1995, que, además, corresponde a la propuesta de conciliación presentada por la accionada en la audiencia inicial celebrada el 18 de mayo de 2017 (no aceptada por la demandante por razones económicas). Sostiene que, en lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, la reclamante contaba con 4 años para solicitar dicho reajuste, por lo que en atención a que la petición se formuló el 16 de agosto de 2013, se encuentran prescritas las mesadas causadas con antelación al 16 de agosto de 2009. 1.7 El recurso de apelación (ff. 182 y 183). La demandada, por conducto de

apoderada, interpuso recurso de apelación únicamente en lo que atañe a la imposición de la condena en costas, pues estima que «[…] no ha realizado actos diferentes a la defensa judicial, y tratando en todo caso, de solucionar los conflictos (en problemática de IPC) por vía de conciliación».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 13 de julio de 2017 (ff. 190 y 191) y admitido por esta Corporación a través de auto de 2 de octubre de 2019 (f. 207), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 10 de julio de 2020 (f. 213), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, defensa y apelación1.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asiste o no razón jurídica al a quo al

condenar en costas a la accionada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del CPACA dispone que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil [CPC]». Por otra parte, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso (CGP)2, aplicable al caso por remisión del referido artículo 188 del CPACA, «[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Frente a la interpretación que debe hacerse del artículo 188 del CPACA, el Consejo de Estado, sección primera, en providencia de 17 de octubre de 2013, con ponencia del doctor Guillermo Vargas Ayala, dentro del expediente 15001-2333-000-2012-00282-01, precisó: En ese orden, como las costas procesales se orientan a sancionar el ejercicio abusivo de los instrumentos judiciales o el desgaste procesal innecesario de la parte demandada y de la propia administración de justicia3, su reconocimiento debe atender tal naturaleza y las circunstancias de cada caso.

[…] 5.2.7.- No puede entonces imponerse una condena a la parte que obró de buena fe, con unos presupuestos jurídicos ciertos y con la confianza legítima de existencia de las decisiones que a su juicio eran contrarias el ordenamiento jurídico, pues aunque la terminación del proceso se da por una manifestación suya, en el fondo se deriva de una actuación del demandado. En consecuencia, nos encontramos frente a una variante de las causales típicas en que no es viable una condena en costas, para no dar paso a una aplicación exegética del orden jurídico que antes que garantizar los derechos procesales de las partes, finalidad para la cual fue erigida la administración de justicia, los desconocería [resalta la Sala]. Criterio reiterado por esta subsección, en sentencia de 1º. de diciembre de 20164, al considerar: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá 2 Que entró en vigor el 1°. de enero de 2014 y en su artículo 626 (letra c) derogó el CPC. 3 Sentencia T-342 de 2008: “Al respecto cabe señalar, que de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se entiende por costas procesales los gastos que se deben sufragar en el proceso; la noción incluye las expensas y las agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales

como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc...Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el numeral 3° del artículo 393 del C.P.C…, y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado”. 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (19082014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP). En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio

de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma. Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP). Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus

intereses. Dicha interpretación guarda armonía con la concepción misma del Estado social de derecho, puesto que, como lo precisó la Corte Constitucional, en la sentencia T-406 de 1992, con ponencia del doctor Ciro Angarita Barón, «[…] el término “social”, ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado […]»; y en ese sentido, «En el sistema jurídico del Estado social de derecho se acentúa de manera dramática el problema -planteado ya por Aristótelesde la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicación de la norma por medio de la intervención del juez. Pero esta intervención no se manifiesta sólo como el mecanismo necesario para solucionar una disfunción, sino también, y sobre todo, como un elemento indispensable para mejorar las condiciones de comunicación entre el derecho y la sociedad, es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la comunicación entre derecho y realidad), así ello conlleve un detrimento de la seguridad jurídica». 3.5 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, fue instaurada de manera oportuna, lo que conllevó su admisión (ff.

49 a 51) y una vez notificada esta decisión, la accionada contestó el libelo introductorio en forma oportuna (ff. 64 a 67), así como fueron allegados los antecedentes administrativos (ff. 77 a 145). b) La apoderada de la demandada asistió a la audiencia inicial celebrada el 18 de mayo de 2017, en la que participó en todas sus etapas procesales (ff. 155 a 162), inclusive presentó propuesta de conciliación, rechazada por la actora, dado su desacuerdo con la indexación de la condena. c) Ante la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia, la accionada, por conducto de su apoderada, interpuso recurso de apelación, en cuanto a ese aspecto concierne (ff. 182 y 183). Al respecto, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 3655 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 1886 del CPACA, a la parte vencida, puesto que no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena. En consecuencia, la condena en costas surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por el extremo vencido en la controversia realiza acciones que dificultan el curso normal de las diferentes etapas del proceso, análisis que, se reitera, no desplegó el Tribunal de instancia, por lo que, al no

5 «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». 6 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». predicarse dicho proceder de la demandada, pues no ejerció ninguna conducta dilatoria o de mala fe, no era procedente imponer dicha condena. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, y se revocará la condena en costas. En razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares7, se reconocerá personería al

profesional del derecho destinatario de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Elisa Torres viuda de Velosa contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º. Revócase el ordinal séptimo de la parte decisoria de la providencia apelada, en cuanto condenó en costas a la accionada, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo 3º. Reconócese personería al abogado Mauricio Gómez Monsalve, con cédula de ciudadanía 7.303.393 y tarjeta profesional 63.930 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en los términos del poder conferido 4º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente 7 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS