CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2016-00338-01(1931-20)

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO - Acto administrativo que no requiere motivación / FALSA MOTIVACION Y DESVIACIÓN DE PODER - No se configuran Según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. (…) El acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, empero, cuando como en este caso, se advierten sus fundamentos, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales. El actor no demostró que la Resolución 0365 del 20 de enero de 2016, a través de la cual fue retirado del servicio, no hubiera sido adecuada a los fines de la norma que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00338-01(1931-20)

Actor: MAURICIO POVEDA ROJAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

RETIRO DEL SERVICIO. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.

IMPROCEDENTE REINTEGRO. NO SE DEMOSTRÓ LA FALSA MOTIVACIÓN

O DESVIACIÓN DE PODER DEL ACTO DE RETIRO. SENTENCIA SEGUNDA

INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011

O-243-2021

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Mauricio Poveda Rojas, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2

1. Que se declare la nulidad de la Resolución 0365 del 20 de enero de 2016, expedida por el Ministerio de Defensa, a través de la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios al demandante, a partir de la fecha de expedición de dicho acto administrativo.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada disponer el reintegro del señor Mauricio Poveda Rojas, sin solución de continuidad, al mismo cargo y grado que ostentaba dentro del escalafón de

oficiales, o en otro de igual o superior categoría.

3. Se conmine a la demandada al pago de todos los haberes, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir por el libelista, que en todo momento tuvo que percibir durante su servicio activo, desde el retiro y hasta que se haga efectivamente el reintegro en el grado que corresponda.

4. Que las sumas que surjan a favor del demandante sean debidamente ajustadas de conformidad con el artículo 187 del CPACA.

Supuestos fácticos relevantes3

1. El señor Mauricio Poveda Rojas ingresó el 16 de febrero de 1990 como alumno de la Escuela Militar de Cadetes José María Córdova. De manera posterior, 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Folios 337 a 338, C2 de la reforma a la demanda. 3 Folios 338 a 345, C2 de la reforma de la demanda. ascendió al grado de alférez, desde el 1.º de diciembre de 1991. Acto seguido, ocupó el cargo de subteniente, a partir del 1.º de diciembre de 1992. El 2 de diciembre de 1995 fue promovido al grado de teniente. De otro lado, desde el 3 de diciembre de 1999 ostentó el cargo de capitán. Luego, a partir del 1.º de diciembre de 2005 ascendió al cargo de mayor, y finalmente al de teniente coronel desde el 3 de diciembre de 2010.

2. Durante su carrera militar obtuvo múltiples condecoraciones y distintivos militares, dentro de los cuales se encuentran la medalla de tiempo de servicios

por veinte años y orden del mérito militar, entre otras. Asimismo, recibió sendas felicitaciones por aplicación de conocimientos en desarrollo de tareas en beneficio de la institución castrense.

3. Para el momento en que el libelista ostentaba el grado de capitán, la Junta Clasificadora del Ejército Nacional le comunicó que había modificado su lista de clasificación para ascenso, toda vez que aquel contaba con unas anotaciones negativas en el periodo evaluable 2001 a 2002.

4. Con ocasión de ello, el señor Poveda Rojas constató la información suministrada y se percató de una inconsistencia en cuanto a su firma, por lo que presentó denuncia ante el Juez 32 de Instrucción Penal Militar de la Quinta Brigada de Bucaramanga, quien de manera posterior remitió el proceso al Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar de dicha jurisdicción, y en ese sentido, el 21 de noviembre de 2014 fue condenado el mayor Martín Fredy Aldana Arias como autor de los delitos de falsedad material en documento público en concurso con fraude procesal. Decisión que fue confirmada por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior Militar, el 7 de septiembre de 2015.

5. En ese sentido, la Junta Clasificadora del Ejército Nacional reconsideró la clasificación en la lista del demandante, y por consiguiente, fue ascendido al grado de mayor. Luego fue promovido al grado de teniente coronel, previo el cumplimiento de los requisitos para tal efecto.

6. Mediante Acta 7885 del 24 de septiembre de 2015, el Comité de Evaluación del Ejército Nacional estimó que el señor Mauricio Poveda Rojas no debía ser

ascendido al grado de coronel con ocasión de las anotaciones en los folios de vida del lapso evaluable 2001/2002. Consideración que fue confirmada a través del Acta 9148 del 24 de octubre de 2015.

7. De manera posterior, se expidió la Resolución 0365 del 20 de enero de 2016 por medio de la cual el Ministerio de Defensa resolvió retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, al demandante, a partir de la fecha de expedición de dicho acto administrativo.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 12 de julio de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

La entidad demandada no propuso excepciones previas en el escrito de contestación de la demanda y el a quo no encontró alguna que deba ser declarada de oficio. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) 4 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Si la Resolución N° 0365 de 20 de enero de 2016 por medio de la cual se resuelve retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios al señor MAURICIO POVEDA ROJAS, se encuentra o no afectada de nulidad. ¿El retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios en aplicación de la facultad discrecional de la entidad demandada vulnera los derechos fundamentales del servidor retirado?». (Folio 462, C2 y en cd que reposa a folio 460 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA5

El a quo profirió sentencia escrita el 31 de octubre de 2019, por medio de la cual denegó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia analizó el marco normativo que regula la figura del retiro por llamamiento a calificar servicios, para señalar que, dicha facultad que tenía el nominador no exigía motivación expresa, toda vez que, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, esta se constituía como un instrumento para el manejo del personal dentro de la

línea jerárquica y piramidal propia de las Fuerzas Militares. Bajo esa intelección, efectuó el análisis del acervo probatorio aportado al plenario, y concluyó que en el caso bajo examen se encontró acreditado que el demandante, al momento de ser retirado del servicio activo, contaba con más de 25 años de tiempo de labor y por lo tanto con derecho a percibir la asignación de retiro. 5 Folios 510 a 518, C3. De otro lado, expuso que al margen de que en el acto administrativo enjuiciado se haya tenido en cuenta un concepto desfavorable fundado en las anotaciones negativas registradas ilegalmente en el folio de vida del militar, esta no fue la única razón para retirar al señor Poveda Rojas, toda vez que aquel se encontraba en las condiciones descritas por la norma para que la administración ejerciera la facultad discrecional de llamarle a calificar servicios, resultando que fuera retirado con pase a la reserva y con derecho a la asignación de retiro. En cuanto al cargo de desviación del poder, manifestó que era el libelista quien tenía la carga de demostrar que su retiro no obedeció al fin de la norma o que este hubiese sido ajeno al mejoramiento del servicio, pues recordó que según el Decreto 1790 de 2000, las listas de clasificación no corresponden a un criterio determinante en el llamamiento a calificar servicios, en tanto el ascenso corresponde a la carrera militar, y esta primera corresponde a una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio. Por los motivos que anteceden, el tribunal de primera instancia profirió sentencia

en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte activa del litigio.

RECURSO DE APELACIÓN6

La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada y se acceda a las pretensiones de la demanda. Para ello, manifestó que si bien el llamamiento a calificar servicios es una facultad de carácter discrecional que propende mantener la estructura jerarquizada de las Fuerzas Militares, esta no puede interpretarse como una patente de corso para retirar cualquier uniformado cuando acredite más de 15 años de servicios. Agregó que el a quo se limitó a estudiar el cumplimiento de este requisito temporal, y pasó por alto el hecho de que el acto administrativo demandado se basó en un concepto emitido por un comité ilegal con argumentos falsos. 6 Folios 521 a 536, C3. Puntualizó que de las pruebas arrimadas al plenario se puede observar que el libelista tenía el derecho legal a ascender en la carrera militar, pero con ocasión de un concepto falso emitido por un comité creado por el Comando del Ejército, su situación se vio trancada hasta el punto de haber sido retirado del servicio activo. De ello que contrario a lo esbozado por el tribunal de primera instancia, el señor Poveda Rojas sí cumplió con la carga procesal de demostrar la falsa motivación y desviación del poder contenidas en el acto que lo retiró del servicio. De otro lado, indicó que tal como lo ha desarrollado la jurisprudencia, las decisiones relacionadas con el llamamiento a calificar servicios requieren el cumplimiento de: i) el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro y

1. la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, aunado el hecho de que la misma no requiere motivación.

No obstante, estimó que aunque en el presente caso el acto administrativo sí fue motivado, debe probarse o bien la debida motivación del mismo o la falsa motivación y desviación del poder alegadas en la demanda; pues precisamente aquel desde su origen se encuentra viciado por cuanto aduce razones inexistentes referentes al supuesto actuar del uniformado. Por último, resaltó que se encuentra demostrada la excelente hoja de vida del señor Mauricio Poveda Rojas, y por lo tanto no guarda asidero la presunción legal del mejoramiento del buen servicio como causa de la decisión de haberlo retirado bajo la facultad discrecional de llamamiento a calificar servicios. Aunado el hecho que se desconoció el nuevo concepto emitido a su favor en el cual se recomendaba su ascenso al siguiente grado, pues únicamente se aprecia aquel que había sido consignado en el folio de vida de manera irregular. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante7: indicó que reiteraba cada uno de los argumentos expuestos en el recurso de alzada, y adicionó que la Corte Constitucional mediante sentencia SU-091 de 2016 unificó su criterio en torno a la figura de retiro por llamamiento a calificar servicios, en el sentido de desarrollar que dicha facultad 7 Índice 12 historial de actuaciones SAMAI. discrecional tiene como propósito el mejoramiento del servicio y por lo tanto no puede ser ejercida con otra finalidad sobresaliente. Recordó que la sentencia SU-237 de 2019 consideró que el juez en el control

judicial no puede limitarse solamente a verificar el cumplimiento de los requisitos generales del retiro, sino que debe evitar que el acto se haya expedido con motivos fraudulentos y de abuso de poder. En ese sentido, esgrimió que ni el acto administrativo demandado ni el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, realizaron una recopilación de la información contenida en los folios de vida del oficial, por cuanto se limitaron a tener en cuenta el concepto del comité falsamente motivado, el cual no cumplió con el proceso de evaluación y clasificación contenido en el Decreto 1799 de

2000. Hizo énfasis en que el retiro por llamamiento a calificar servicios del demandante ocurrió pocos meses después de que al mismo se le haya negado el ascenso al grado de coronel, de ello que existe un nexo causal entre las dos decisiones.

Arguyó que con las pruebas aportadas al plenario quedó demostrado que la entidad demandada actuó con abuso del poder, al desconocer la Constitución Política y la normativa que rige el proceso de evaluación y clasificación de los miembros de las Fuerzas Militares, por lo que es evidente que el acto enjuiciado está viciado de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse. Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional8: manifestó que debe ser confirmada la sentencia de primera instancia en cuanto resolvió negativamente los pedimentos del libelo, habida cuenta que el señor Mauricio Poveda Rojas no logró demostrar que los motivos que desencadenaron el llamamiento a calificar servicios fueron ajenos al interés general. CREMIL y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según

constancia secretarial visible a folio 564 del cuaderno 3. CONSIDERACIONES 8 Índice 13 historial actuaciones de SAMAI. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En el presente caso solo la presentó la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El acto de retiro del servicio del señor Mauricio Poveda Rojas por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de las Fuerzas Militares o, por el contrario, la entidad demandada incurrió en la desviación de poder y falsa motivación que alega el demandante? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: el demandante no logró probar que el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio no hubiera sido adecuado a los fines que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada, como se sustenta a continuación. Del retiro del personal de las Fuerzas Militares

El marco general del retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, está consagrado en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, que al tenor literal previeron: «ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. […]». Por su parte, el artículo 100 ibidem señaló las causales de retiro en los siguientes términos: «ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba; […]». (Subrayas fuera de texto).

Y el artículo 103, sobre el retiro discrecional preceptuó: «ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.» (Negrita fuera del texto). Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. Aunado a ello, para el

caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Retiro por llamamiento a calificar servicios Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de la labor, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro9. La causal de retiro en comento, se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral. Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades. En efecto, la Corte Constitucional10 sostuvo: «[…] "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir 9 Corte Constitucional. Sentencia SU-091 de 2016. 10 Corte Constitucional, sentencia C-072 de 1995. Referencia: Expedientes acumulados D-1044, 1045 y 1046. el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos

armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. […]» (Resaltado intencional). Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-091 de 201611 se refirió al tema de motivación en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU-217 de 201612, juzgó conveniente para promover la «[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […]». En esta última providencia la Corte Constitucional hizo énfasis en que la ley «[…]

no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar […]», de manera que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Por su parte el Consejo de Estado13 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las 11 Sentencia del 25 de febrero de 2016. Referencia: expedientes T4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T4.954.392. 12 Sentencia del 28 de abril de 2016. Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T-5.189.400 (acumulados). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Radicado: 760012331000200501375 01 (0197-2013). fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. Por otro lado, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado14 ha considerado: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se

presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. […]». En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro. En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo15. 14 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Radicación: 11001-03-15-0002013-01936-01. 15 En este sentido se puede consultar la providencia del 19 de enero de 2017. Radicado: 05001-23-31-0001999-02281-02 (4117-2014).

De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro16. Bajo esa óptica, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para el Ejército Nacional. Colofón, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, empero, cuando como en este caso, se advierten sus fundamentos, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales. De la falsa motivación Conforme a los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, que consagran los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden ser impugnados, entre otras causales, por falsa motivación del acto. En este sentido, el Consejo de Estado17 ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente

del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. Por ello, ha explicado18 que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10). 17 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicación:

25000232400020080026501. 18 Ibidem su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

Según lo precedente, el Consejo de Estado19 ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. En lo que se refiere al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, según se expuso, no tiene que ser motivado por la administración, dado que su motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de que el militar retirado cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, cuando es

procedente, que existe concepto previ