CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2016-00401-01(2028-17)

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOAplicación a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; (ii) los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. (…) le asiste la razón a la entidad apelante cuando manifiesta que docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 les resultan aplicable lo contemplado en la Ley 91 de 1989, esto es, un régimen es anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses, pues si bien la accionante era del orden MUNICIPAL, la norma en cita al referirse a los docentes vinculados con posterioridad al 1º. de enero de 1990, incluyó a todos aquellos cuya relación laboral iniciara con posterioridad a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales), es

decir sin distinción alguna. (…) Lo anterior permite concluir que teniendo en cuenta la fecha de vinculación su régimen de cesantías aplicable es de conformidad con la Ley 91 de 1989 el cual planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1º. de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, razón por la cual no procede el reconocimiento de la prestación en los términos invocados en la demanda FUENTE FORMAL: LEY 6ª DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 432 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 1919 DE 2002 / LEY 91 DE 1989/ LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, DC, ocho (8) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00401-01(2028-17)

Actor: LUZ ANGELA MANZANO NARVÁEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIODEPARTAMENTO DEL

CAUCAFIDUPREVISORA S.A.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Temas: RELIQUIDACIÓN CESANTÍAS/ NO PROCEDE RÉGIMEN DE

LIQUIDACIÓN CON RETROACTIVIDAD.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 14 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca1, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Luz Angela Manzano Narváez en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Cauca y la Fiduprevisora. ll. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2.

2.1.1. Pretensiones. La señora, Luz Angela Manzano Narváez por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1534 del 10 de mayo de 2016, por medio de la cual la Secretaría de Educación del departamento del Cauca negó la liquidación de las cesantías de forma retroactiva. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a las entidades demandadas lo siguiente:  Reconocer y pagar las cesantías de manera retroactiva desde de su vinculación como docente, esto es, desde el 21 de septiembre de 1993 hasta 1 con ponencia del magistrado Naun Mirawal Muñoz Muñoz.

2 Folios 25 a 45. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». la fecha en que se haga efectiva, sumas liquidadas sobre el último salario devengado por la actora; asimismo el reajuste de estas conforme al IPC.  Dar cumplimiento a la sentencia en virtud de los artículos 192 193 y 195 del CPACA, además del pago de los intereses moratorios teniendo en cuanta los mentados artículos.  Condenar en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1. La señora Luz Angela Manzano Narváez manifestó que prestó sus servicios como docente en el municipio de Timbío (Cauca), desde el 21 de septiembre de 1993 en adelante.

2. Por lo anterior, mediante solicitud con radicación No. 2016PQR17401 del 26 de abril de 2016, requirió ante la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca reconocimiento y pago de la cesantías de manera retroactiva de conformidad con las leyes 6.ª de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989 y 344 de 1996; los decretos 2755 de 1966, 2777 de 1979, 196 de 1955,1160 de 1947 y 2767 de 1945, petición que fue desatada desfavorablemente a través de la Resolución No. 1534 del 10 de mayo de 2016 de la misma anualidad 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas vulneradas citó los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 90, 121 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945, 1° de la Ley 65 de 1946; 1°, 2°y 6° del Decreto 1160 de 1947; 1º. Del Decreto 2755 de 1966; 2° y 3º del Decreto 2777 de 1979; 1º, 2º, 3º 4º y 15 de la Ley 91 de 1989; 6° de la Ley 60 de 1993; 2º, 5º, 7º y 9º del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996, 5º del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, Decretos 2712 de 1999 y 1919 de 2002 y los convenios interadministrativos celebrados entra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el municipio de Timbío (Cauca). En el concepto de violación explicó que con la expedición de la Ley 91 de 1989 se creó un régimen prestacional anualizado y sujeto al pago de intereses exclusivamente para los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1º de enero de 1990. En ese sentido, consideraba que le asistía el derecho a que el reconocimiento y pago de las cesantías se liquidara de manera retroactiva, comoquiera que era del orden territorial pues fue nombrada por el municipio de Timbío (Cauca) en el año de 1993. 2.2. Contestación de la demanda.

La Gobernación del Cauca4 a través de apoderado judicial se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda, al considerar que no se le puede reconocer a la accionante las cesantías en un régimen distinto al que fue afiliada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, el anualizado. Por otro lado, sostuvo que no es ente territorial el llamado a responder sino que era la Fiduprevisora la entidad administradora de los recursos del fondo en cita quien tenía el deber correlativo de satisfacer el derecho reclamado. De ahí que propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva e inexistencia de la obligación La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5 se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual indicó que no le asistía derecho a la accionante, dado que el pago de las cesantías se encontraba supedito al turno y a la disponibilidad presupuestal. Agregó, que la entidad no expidió el acto administrativo censurado, ni tampoco era el ente encargado de los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales de los docentes, pues eran administrados por un fiduciaria para tal fin. Por lo tanto propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, prescripción y pago de la obligación. 4 Folio 65 a 68. 5 Folios 76 a 78. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo del Cauca, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 14 de febrero de 20176, advirtió que (i) no se

evidenciaba irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones previas propuestas señaló que en cuanto a las de prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva no las encontró probadas y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «Le corresponde a esta Corporación verificar si la señora LUZ ÁNGELA MANZANO NARVAEZ tiene derecho o no al reconocimiento del régimen de cesantías retroactivas, para determinar si el acto administrativo contenido en la comunicación radicada bajo el No. 1534 del 10 de mayo de 2016, proferido por la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, se encuentra ajustado a derecho o por el contrario debe declararse su nulidad. También deberá determinarse si le corresponde eventualmente reconocer este Régimen, si se cambia, al Departamento del Cauca o al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Cauca7, mediante sentencia del 14 de febrero de 2017 dictada en audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, nulitó del acto administrativo censurado, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca y la Fiduprevisora, condenó en costas al Fomag y negó las demás súplicas de la demanda. Al respecto indicó que la Ley 91 de 1989 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reguló lo referente a las

prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los nacionales, en ese orden agregó que en virtud del proceso de nacionalización los docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 mantendrían su régimen retroactivo distinto de aquellos del orden nacional nombrados a partir del 1º. de enero de 1990 que se les aplicaría un sistema anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses. 6 Folios 133 a 135. 7 Folios 138 CD. De ahí que, con base en la Ley 344 de 1996 regulada por el Decreto 1582 de 1998, se estableció un nuevo régimen para liquidación de las cesantías anualizadas de los docentes territoriales aplicable a partir del año de 1997. Ahora bien, en cuanto al caso concreto manifestó que la accionante se vinculó como docente territorial desde el año de 1993, esto es, con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, lo que la hacía acreedora de que sus cesantías fueran liquidadas de manera retroactiva teniendo en cuenta los contemplado en la Ley 6ª de 1945, Ley 60 de 1993 y el Decreto 1160 de 1947, por lo tanto declaró la nulidad del acto administrativo recurrido y a título de restablecimiento le ordenó al Fomag liquidar las cesantías bien sea parciales o definitivas teniendo en cuenta el régimen retroactivo. En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva sostuvo que de conformidad con la Ley 91 de 1989 en su artículo 90 el pago de las prestaciones sociales de los docentes le correspondía al Fomag, por lo tanto no le asistía ninguna responsabilidad a la Secretaría de Educación del Departamento del

Cauca ni a la Fiduprevisora. Por último, condenó en costas al Fomag en los términos del artículo 188 del CPACA y del artículo 365 del CGP, en atención al elemento objetivo. 2.5. Recurso de apelación. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio8 por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, al considerar que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 les resultan aplicable lo contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, que sus cesantías se liquiden anualmente y sin retroactividad, como lo era en el asunto bajo estudio. Por lo tanto, en sentir de la entidad apelante al pretender el pago de sus cesantías con régimen retroactivo constituía una pretensión de rango inconstitucional e ilegal, razón por la cual solicitó se revoque la sentencia y declare que el acto administrativo se encontraba ajustado derecho. 8 Folio 139 a 140 Vto. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos del 14 de diciembre de 20179 y 22 de junio de 201810, este Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La demandante11, manifestó que fue vinculada al servicio docente de carácter municipal a partir el 21 de septiembre de 1993, es decir, con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, por ende le asistía el derecho al reconocimiento

de sus cesantías de manera retroactiva. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio12 presentó los alegatos de manera extemporánea. El Ministerio Público guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15013 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan 9 Folio 154. 10 Folio 215. 11 Folio 164 a 166. 12 Folio 175. 13 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio el FOMAG es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico

Le corresponde a la Sala de Subsección establecer ¿sí a la accionante en su calidad de docente oficial le asiste o no el derecho a que se le liquiden sus cesantías de conformidad con el régimen retroactivo aun cuando su vinculación fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989? 3.3 Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.3.1 Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 194214. Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías15. Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el 14 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la

liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 15 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación16; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Ulteriormente, el Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º reza: «[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y

trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y 16 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses. trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: […] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de

cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199617, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 199818 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los

artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a). La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b). La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de 17 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 18 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación

jurisprudencial del 25 de agosto de 201619, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Resaltado de la Sala. Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Pereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.3.2. Del auxilio de cesantías en la labor docente. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 1220 y 1721 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero

de 1942. La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariares, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. 20 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 21 “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este

auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el

31 de dic