CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2017-00011-01(1321-17)-2018

CONTROL JUDICIAL DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR INCAPACIDAD RELATIVA PERMANENTE – Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Computo / PETICIÓN NUEVA –Efecto / RECURSO DE APELACIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA – Obligatoriedad Cuando lo que se pretenda en vía judicial sea debatir el monto que como indemnización por incapacidad relativa permanente se reconoció, debe solicitarse la nulidad del acto administrativo a través del cual se hizo el reconocimiento y liquidación de esa indemnización, dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, comunicación o publicación, como más adelante se explicará, y bajo este entendimiento si se radica una nueva petición en sede administrativa, luego de pasado este término, lo que se pretende es revivir términos ya concluidos con lo cual se desconoce que ya se decidió la causa petendi por parte de la administración. Finalmente y solo en gracia de discusión, porque fue un punto que tangencialmente señaló el tribunal, es procedente precisar que respecto a la Resolución 01780 de 12 de noviembre de 2014 procedía el recurso de apelación, el cual en atención al artículo 76 del CPACA es obligatorio y que su interposición constituye además un requisito de procedibilidad para la presentación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo al numeral 2 del artículo 161 ibídem. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia de 17 de abril de 2013, C.P.: Sandra Lisset

Ibarra Vélez, rad.: 1091-09. CADUCIDAD – Concepto / CADUCIDAD – Finalidad La caducidad se refiere al término de orden público que tiene el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas. Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las diferencias entre caducidad y prescripción: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de marzo de 2017, C.P.: César Palomino Cortés, rad.: 2013-00224-01.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00011-01(1321-17)

Actor: JHON JAIME GIRÓN MERA

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-0124-2018

ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 7 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca a través del cual se rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento. ANTECEDENTES Pretensiones1: El señor Jhon Jaime Girón Mera, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de solicitar la nulidad del oficio S-2016067488-DIPON/ARPRE-GRUPE-1.10 de 10 de marzo de 2016, notificado por correo electrónico el 16 de marzo de ese mismo año. Solicitó se reconozca i) el derecho del doble pago o beneficio adicional consagrado en el parágrafo 2 del artículo 65 del Decreto 1091 de 1995, ii) que fue desmejorado en la indemnización pagada mediante la Resolución 01780 de 12 de noviembre de 2014 y expediente de liquidación 16470 de 13 de septiembre de 2014, iii) reconocer los siguientes factores: sueldo básico, primas de orden público, prima del nivel ejecutivo, 1 Folios 2 a 18 prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional y subsidio de alimentación, como parte de la remuneración que sirve de base para liquidar la indemnización.

PROVIDENCIA IMPUGNADA2

El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de providencia del 7 de febrero de 2017 rechazó la demanda por caducidad. Consideró que lo pretendido es la reliquidación de la indemnización por incapacidad

relativa y permanente, con inclusión de todos los factores que devengaba el demandante así como el pago doble de dicha indemnización. Explicó que la Resolución 1780 de 12 de noviembre de 2014, reconoció la indemnización por incapacidad relativa y permanente en atención a las actas de la Junta y el Tribunal Médico Laboral, contra la cual procedían los recursos de reposición y apelación ante el director general de la Policía Nacional, de los cuales no se advierte su interposición, además el acto administrativo no fue cuestionado en la demanda. Manifestó que la petición de 18 de diciembre de 2015 de reliquidación de la indemnización que fue negada a través del oficio demandado, esconde la negligencia de la parte demandante de enjuiciar la Resolución 1780 de 2014, por lo que corresponde a una actuación encaminada a revivir términos para acudir al control judicial. Precisó que como el acto que debe enjuiciarse es la Resolución 1780 de 2014, y el demandante además de no interponer los recursos, buscó revivir los términos de caducidad que dejó vencer, en consecuencia como el acto fue proferido el 12 de noviembre de 2014 y la demanda se instauró en el mes de julio de 2016 se hizo de manera extemporánea.

RECURSO DE APELACIÓN3

La parte demandante interpuso recurso de apelación a efecto de señalar que el a quo rechazó la demanda teniendo en cuenta un acto administrativo que no se demandó y del cual no ha existido controversia con la demandada. 2 Folios 60 a 62 3 Folios 65 a 69

Indicó que la referida resolución es un acto administrativo de carácter general que puede ser recurrido en cualquier tiempo, pues va dirigida a una pluralidad de personas que no individualiza, por lo que su contenido no puede ser oponible al ser abstracto, además no se determinan las personas ni mucho menos la cuantía toda vez que solo hace referencia a una suma global. Señaló que no se pretende revivir ningún término por cuanto la Resolución 1780 de 2014 que reconoció la indemnización por la disminución en la capacidad laboral no indicó nada sobre el beneficio consagrado en el parágrafo 2 del artículo 65 del Decreto 1091 de 1995, razón por la cual no se generó el derecho de impugnarlo sino de elevar ante la administración una petición en ese sentido específico y posteriormente demandar el oficio a través del cual se dio contestación a este tema. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 17 de febrero de 2017 que rechazó la demanda porque operó el término de caducidad. Problema Jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas:

1. Cómo el señor Jhon Jairo Girón Mera pretende controvertir el monto que como indemnización relativa permanente se le reconoció al considerar que su pago debe ser doble, en atención a lo prescrito en el parágrafo 2 del artículo 65 del Decreto 1091 de 1995, ¿cuál es el acto administrativo que definió la situación jurídica y que debió ser demandado, el oficio S-2016-067488-DIPON/ARPREGRUPE-1.10 de 10 de marzo de 2016, o la Resolución 01780 de 12 de noviembre de 2014?

Dilucidado lo anterior, deberá determinarse: 2. ¿La parte demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la oportunidad que señala el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA? Primer problema jurídico Cómo el señor Jhon Jairo Girón Mera pretende controvertir el monto que como indemnización relativa permanente se le reconoció al considerar que su pago debe ser doble, en atención a lo prescrito en el parágrafo 2 del artículo 65 del Decreto 1091 de 1995, ¿cuál es el acto administrativo que definió la situación jurídica y que debió ser demandado, el oficio S-2016-067488-DIPON/ARPRE-GRUPE-1.10 de 10 de marzo de 2016, o la Resolución 01780 de 12 de noviembre de 2014? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: Como lo pretendido por el demandante es controvertir el monto que como indemnización relativa permanente se le reconoció al considerar que su pago debe ser doble, en atención a lo prescrito en el parágrafo 2 del artículo 65 del Decreto 1091 de 1995, el acto administrativo que definió la situación jurídica particular y que debe ser demandado para obtener dicho restablecimiento, es la Resolución 01780 de 12 de noviembre de 2014. Las razones que fundamentan esta posición son las siguientes: Es claro que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho exige

inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración a través del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute, que en este caso no es otra que el pago doble de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica prescrito en el parágrafo 2 del artículo 65 del Decreto 1091 de 1995, reproche que debe ser estudiado bajo la nulidad de la resolución que precisamente reconoció esa indemnización. En efecto, a través de Resolución 01780 de 12 de noviembre de 20144 la subdirección general de la Policía Nacional reconoció y ordenó el pago de la indemnización por incapacidad relativa permanente a un personal, en el referido acto administrativo se indicó lo siguiente: « […] Que de acuerdo con las actas médicas, expedidas por el Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y Tribunal Médico, obrantes en los expedientes y según los artículos 137 y 98 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, artículo 47 del Decreto 4 Folio 22. 1091 de 1995 y el artículo 3 del Decreto 2728 de 1968, estatutos de Oficiales y Suboficiales, Agentes, Nivel Ejecutivo y Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, se debe reconocer indemnización por incapacidad relativa permanente a un personal de la Policía Nacional; Que existen los recursos necesarios para atender el pago de la presente resolución según certificado de disponibilidad presupuestal número 6614 del 10 de enero del año en curso, expedido por el Jefe de Presupuesto de la Policía Nacional; En mérito de lo expuesto, la Subdirectora General de la Policía Nacional,

RESUELVE: ARTÍCULO 1º. Reconocer a favor de las personas relacionadas en la nómina 68 de 2014, correspondiente a indemnización por incapacidad relativa permanente, la suma de DOS MIL CIENTO UN MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS CON CINCUENTA Y CUATTRO CENTAVOS ($2.101.842.592.54), según valores individuales que en cada caso se indica.

ARTÍCULO 2º. Disponer que las Actas de Juntas Médico Laborales y Tribunales Médico Laborales, con sus correspondientes liquidaciones, las cuales dieron origen a la nómina 68 de 2014 y figuran en cada expediente prestacional, sean parte integral de la presente resolución. ARTÍCULO 3º. Contra la presente resolución proceden los recursos de reposición y apelación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de la notificación, ante la señora Subdirectora y el señor Director General de la Policía Nacional de Colombia, respectivamente. […]»(Subraya la Sala). Como se logra observar, si bien en el acto no hace referencia a cada uno de los beneficiarios de la indemnización, es claro que hacen parte de esa resolución cada una de las actas y las correspondientes liquidaciones, en las cuales obviamente reposan no solo los datos del personal favorecido con la indemnización, sino además el monto que correspondió cancelar a cada uno de ellos por este concepto. Bajo el anterior entendido, no es de recibo el planteamiento hecho en el recurso de apelación concerniente a que se trata de un acto administrativo general, dirigido a una pluralidad de personas no especificadas, porque es claro que en la Resolución 01780 de 12

de noviembre de 2014, no solo se hizo una determinación del grupo de beneficiarios, al indicar que son aquellos relacionados en la nómina 68 de 2014, sino que además perfectamente se puede individualizar cada uno de ellos con las actas y liquidaciones respectivas. Para el efecto, con la demanda se allegó copia del folio correspondiente al expediente 16470 del demandante en el cual se liquidó la indemnización por incapacidad relativa permanente en la suma de $72.953.604.52, en atención al acta de Junta Médica Laboral 343 del 27 de febrero de 2014, en donde se determinó una disminución de 69.04%5. De lo precedente se concluye que la Resolución 01780 de 2014 fue la que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular del señor Girón Mera, de ahí que sea este acto administrativo el que eventualmente se debe enjuiciar ante la jurisdicción para obtener el restablecimiento pretendido, esto es, el pago de la indemnización doble tal como lo prescribe el parágrafo 2 del artículo 65 del Decreto 1091 de 1995. Así mismo, es relevante señalar que el pago doble que pretende el demandante no es una situación ajena al reconocimiento de la indemnización que ya se había efectuado, que de lugar al inicio de una nueva actuación administrativa ante la entidad demandada, es decir, tanto la indemnización reconocida en la Resolución 01780 de 2014 como el eventual pago doble que prescribe el parágrafo 2 del artículo 65 del Decreto 1091 de 1995, derivan de un mismo hecho, esto es, de la disminución de la capacidad laboral que presenta el señor Jhon

Jaime, lo cual quiere decir que cualquier controversia que se genere al respecto, debe ser debatida a través de la pretensión de nulidad del acto administrativo a través del cual se hizo el reconocimiento de la indemnización como consecuencia de la pérdida de la capacidad laboral y no pretender iniciar, se reitera, una nueva actuación administrativa. Es importante entonces precisar que una vez vencido el plazo para demandar la nulidad del acto particular que definió la situación jurídica del interesado, que para el caso concreto lo constituye la Resolución 01780 de 12 de noviembre de 2014, la parte demandante no puede pretender revivir los términos de caducidad con la presentación de una nueva petición. En efecto, por el hecho de haberse dejado de impugnar la decisión que definió la situación jurídica del demandante, esto es, la resolución que reconoció la indemnización por incapacidad relativa permanente, y luego radicar una petición ante la entidad demandada pretendiendo su modificación, se desconoce lo que se denomina como cosa decidida en materia administrativa. Esta Sección, sobre este punto, hizo el siguiente pronunciamiento6 : «[…] Significa lo anterior, que se provocó un nuevo pronunciamiento de la administración, desconociendo que ya existía lo que se denomina cosa decidida en materia administrativa, 5 Folios 22 y 23. 6 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. 17 de abril de 2013. Demandante: Rose Mary García. Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Expediente 2009-01091. cualidad otorgada al acto administrativo, una vez cumplida todas las etapas de su

procedimiento cuya decisión conclusiva solo puede ser cuestionada en sede judicial a través del proceso contencioso administrativo. Esta institución va de la mano con el privilegio de la decisión previa de la administración que descansa en lo dispuesto en el artículo 64 del Decreto 01 de 1984, norma aplicable al caso7 […]. En esta línea, no era procedente suscitar un nuevo pronunciamiento de la administración ni mucho menos con base en este ejercitar a la administración, pues como se dijo ocurrió el fenómeno de la cosa decidida administrativa, situación que deviene en la ineptitud sustantiva de la demanda al demandarse un nuevo acto administrativo desconociendo la existencia de un acto anterior que decidió la causa petendi en sede administrativa […]». En consecuencia, como se ha dicho, cuando lo que se pretenda en vía judicial sea debatir el monto que como indemnización por incapacidad relativa permanente se reconoció, debe solicitarse la nulidad del acto administrativo a través del cual se hizo el reconocimiento y liquidación de esa indemnización, dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, comunicación o publicación, como más adelante se explicará, y bajo este entendimiento si se radica una nueva petición en sede administrativa, luego de pasado este término, lo que se pretende es revivir términos ya concluidos con lo cual se desconoce que ya se decidió la causa petendi por parte de la administración. Finalmente y solo en gracia de discusión, porque fue un punto que tangencialmente señaló el tribunal, es procedente precisar que respecto a la Resolución 01780 de 12 de noviembre de 2014 procedía el recurso de apelación, el cual en atención al artículo 76 del CPACA es obligatorio y que su interposición

constituye además un requisito de procedibilidad para la presentación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo al numeral 2 del artículo 161 ibídem.

En conclusión: A fin de controvertir el monto que como indemnización por incapacidad relativa permanente se reconoció al señor Jhon Jairo Girón Mera para que se hiciera un pago doble conforme lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 65 del Decreto 1091 de 1995, debió demandar la nulidad de la Resolución 01780 de 12 de noviembre de 2014, acto administrativo que definió la situación jurídica particular del demandante, en consecuencia con la petición que elevó el 18 de diciembre de 2015 y que originó el oficio S-2016-067488-DIPON/ARPRE-GRUPE-1.10 de 10 de marzo de 2016, lo que intentó fue revivir términos para presentar posteriormente la demanda.

Segundo problema jurídico 7 Nota fuera de texto: Ahora artículo 89 del CPACA. ¿La parte demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la oportunidad que señala el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: El señor Jhon Jaime Girón Mera, presentó la demanda de manera extemporánea, como a continuación se desarrolla. En razón a que el tribunal rechazó la demanda por caducidad, es pertinente hacer referencia sobre dicho aspecto en esta instancia. Esta Sección8 referente al fenómeno jurídico de la caducidad precisó lo siguiente:

« […] La caducidad genera la extinción del derecho de acción por el transcurrir del tiempo; de manera tal que la demanda debe ser presentada dentro del término de ley, en aras a salvaguardar el interés general y la seguridad jurídica. Sin embargo, dicho lapso concluye ante la inactividad de quien encontrándose legitimado en la causa, no acciona en tiempo; por lo que la caducidad se presenta como un límite al ejercicio del derecho de acción del ciudadano. […]» En efecto, la caducidad se refiere al término de orden público que tiene el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; su finalidad es precisamente racionalizar ese ejercicio, lo que impone al interesado la obligación de emplearla oportunamente, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y que se extinga la jurisdicción del juez de lo contencioso administrativo para estudiarlas9. Lo anterior se justifica en la necesidad de obtener seguridad jurídica10. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de 2 de marzo de 2017 Radicado: 13001-23-33-000-2013-00224-01; Demandante: Lilia Rosa García Núñez, Demandado: Municipio de Magangué (Bolívar). 9 Ver sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-0002004-05678-02(2137-09). Actor: José Darío Salazar Cruz. Demandado: Procuraduría General de la Nación y Congreso de la Republica. 10 Ver, entre otras, las sentencias de la Sección Segunda, Subsección B, de: 6 de octubre de 2011 (Expedientes N° 1130 de 2011 y 11 35 de 2011) Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 26 de marzo de 2009. Expediente N° 1134-07 demandante: José Luís Acuña Henríquez. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 164 del CPACA, regula el término para presentar la demanda, so pena de que opere la caducidad, en diferentes escenarios, según el caso. « [...] Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: [...]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: [...] d) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso; […]» De conformidad con la argumentación esbozada para el estudio del presente asunto se debe tener en cuenta los siguientes presupuestos fácticos:  Respecto a la Resolución 01780 de 12 de noviembre de 201411 por la cual se reconoció y ordenó el pago de una indemnización por incapacidad relativa permanente,

no obra en el plenario constancia de notificación, comunicación, ejecución o publicación, toda vez que como se deduce del primer problema jurídico, este acto no fue demandado inicialmente y como es el que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular del demandante y del cual eventualmente al declarar su nulidad se podría ordenar el restablecimiento pretendido, se tomará para efectos del cómputo del término de caducidad la fecha de su expedición, esto es, el 12 de noviembre de 2014.  El término de caducidad empezó a contar a partir del día siguiente, 13 de noviembre de 2014 por lo que el plazo máximo que en principio tenía el demandante para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo era el 13 de marzo de 2015.  La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 15 de julio de 2016, según constancia de recibido y acta individual de reparto visible a folios 18 y 52. Los hechos antes referidos dan cuenta que la parte demandante presentó por fuera de la oportunidad legal que consagra el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, pues debía radicarse a más tardar el día 13 de marzo de 2015, empero, se presentó el 15 de julio de 2016. 11 Folio 22.

En conclusión: El señor Jhon Jaime Girón Mera presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de manera extemporánea, razón por la cual operó el fenómeno de la caducidad del medio de control, tal como lo resolvió el a quo.

Decisión en segunda instancia

En atención a las consideraciones expuestas, se confirmará la providencia del 17 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que rechazó la demanda, al haberse configurado el fenómeno de caducidad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección RESUELVE PRIMERO: Confirmar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 17 de febrero de 2017, que rechazó por caducidad el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el señor Jhon Jaime Girón Mera contra la Nación-Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

SEGUNDO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia y devolver el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ