CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2017-00325-01(1630-20)

PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

[E]n principio, las normas que integran el ordenamiento jurídico rigen con efecto general e inmediato para los actos, hechos o situaciones jurídicas que tienen lugar con posterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, ante tránsitos normativos, los jueces se enfrentan a escenarios en los que se abre paso la aplicación de las normas con distintos efectos en el tiempo, tales como la retroactividad, ultractividad y retrospectividad. Bajo esa óptica, se resalta entonces que la ley rige para el futuro y por tanto no tiene efectos retroactivos, la cual se acompasa con el principio de seguridad jurídica y el respeto de los derechos adquiridos. En consecuencia los hechos, derechos y relaciones jurídicas consolidadas en vigencia de la ley anterior, así como las consecuencias derivadas de aquella, se respetan y mantienen bajo la nueva legislación. Así mismo, los hechos, derechos y relaciones jurídicas que no se alcanzaron a consolidar en vigencia de la ley antigua se regirán por la nueva ley. Los derechos no consolidados conforme a la ley son meras expectativas, las cuales no gozan de protección alguna puesto que son apenas probabilidades o expectativas de tener algún día un derecho. HOJA DE SERVICIOS - Finalidad La hoja de servicios militares constituye un documento previo e indispensable para la obtención de la asignación de retiro o pensión, por tal motivo, quien pretenda el reconocimiento de esta prestación debe iniciar el trámite correspondiente y solicitar al Ministerio de Defensa Nacional la elaboración de la hoja de servicios, para que, luego de su trámite, en este caso, la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares decida si el interesado tiene derecho a percibirla.

ASIMILACIÓN DE MIEMBROS DE LAS BANDAS DE GUERRA Y DE MÚSICA

DE LAS FUERZAS MILITARES A MILITARES PARA EFECTOS PRESTACIONALES – Vigencia / ELABORACIÓN DE LA HOJA DE SERVICIOS DE LOS MIEMBROS DE LAS BANDAS DE MÚSICA DE LAS FUERZAS

MILITARES

[L]a Ley 103 de 1912, que permitía la asimilación de los miembros de la banda de música del Ejército Nacional al grado de militar, feneció el 30 de diciembre de 2004 cuando entró a regir la Ley 928 de 2004. Esta última norma, produjo efectos inmediatos frente a todos los hechos jurídicos, derechos y relaciones jurídicas no consolidadas, y de igual manera sustituye o desplaza a las normas anteriores que hayan sido derogadas en forma expresa o tácita; ello conforme la potestad que tiene el legislador en materia prestacional respecto los servidores del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Militares. En este orden de ideas, contrario a lo señalado por los demandantes, no se puede predicar una situación jurídica consolidada, dado que aún se encontraban vinculados al servicio cuando desapareció del mundo jurídico la disposición referida (tal como consta en las certificaciones emitidas el 13 de julio de 2017, por el jefe de talento humano del Batallón de apoyo y servicios para el combate N.º 29). Por su parte, vale la pena destacar que si bien en sentencia de 20 de septiembre de 2018, esta Subsección

ordenó la elaboración de la hoja de servicios por el tiempo prestado en la banda de música de la Fuerza Aérea Colombiana; los contornos fácticos y jurídicos de aquella oportunidad son disímiles al sub lite. En efecto, en el primer caso el beneficiario se retiró del servicio el 1.° de junio de 1988, por tener derecho a la pensión, es decir, en vigencia de la Ley 103 de 1912, sin que su situación se viera afectada por la derogatoria expresa de dicha ley. MIEMBROS DE LAS BANDAS DE GUERRA Y DE MÚSICA DE LAS FUERZAS MILITARES SE REPUTAN MILITARES PARA EFECTOS PRESTACIONALESVigencia / PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD – Improcedencia/ PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY - Aplicación / ELABORACIÓN DE LA HOJA

DE SERVICIOS

[N]o pueden pretender los demandantes, en virtud del principio de progresividad, ser beneficiarios de una codificación derogada expresamente sin que en ella se haya contemplado un régimen de transición para los miembros de las bandas de música que se encontraban vinculados. No se observa que dicha circunstancia menoscabe los derechos de este personal, pues la eliminación de la asimilación como militares, conforme se señaló en apartes anteriores obedece a que actualmente este personal de las bandas oficiales de música, ya no tiene el cometido de dar órdenes en las ofensivas militares, toda vez que éstas se imparten de manera disímil y normalmente ya no participan en los combates. Es decir, la situación que dio origen a la estudiada «asimilación», ya no se da en los

actuales tiempos pues dicho beneficio fue eliminado para todos, y solo permaneció incólume para quienes a la entrada en vigencia se habían retirado del servicio y se les había elaborado la respectiva hoja, esto es, sí tenían una situación jurídica consolidada, lo cual no se acreditó en el sub lite. En tal virtud, el legislador de conformidad con las facultades a él dadas por la Constitución Política, mediante la Ley 923 de 2004 prescribió que no deben exigirse mayores tiempos de servicios a los ya previstos en la normatividad vigente. Sin embargo, la ley no protegió las denominadas expectativas, sino para quienes estuvieren en el régimen de transición allí regulado. (…) [L]os demandantes no tienen derecho a que se les asimile como militares del Ejército Nacional, toda vez que a partir del 30 de diciembre de 2004 se eliminó expresamente el beneficio deprecado. Lo anterior, en aplicación de la regla general de la irretroactividad de la ley, principio según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia, es decir, rige hacia el futuro; sin que se haya demostrado en el sub lite la ocurrencia de situaciones jurídicas consolidadas que se deban proteger. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la hoja de servicios militares, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 24 de agosto de 2006, M.P Jesús María Lemos Bustamante. Frente a la relevancia de la asimilación a militares de los miembros de las Bandas de Música del Ejército Nacional en relación con el

reconocimiento de prestaciones sociales, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 30 de marzo de 2006, Rad. 11001-03-25-000-2004-00124-00(2836-04), M.P Tarsicio Cáceres Toro. Frente a la no aplicación de la Ley 103 de 1912, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 22 de octubre de 2018, Rad 25000-23-43-000-2015-00946-01(4280-17).En relación al mismo tema, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de mayo de 2020, Rad. 25000-23-42000-2016-01555-01(5624-18).

FUENTE FORMAL: LEY 103 DE 1912 - ARTÍCULO 1/ DECRETO LEY 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 235 / DECRETO LEY 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 234 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 175 / LEY 149 DE 1896 - ARTÍCULO 1 / LEY 103 DE 1912 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 26

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48

CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código

Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1.º y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la parte demandante en razón a que no prosperaron los

argumentos del recurso de apelación y a que la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional presentó alegatos de conclusión en esta instancia. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00325-01(1630-20)

Actor: JARDIEL GÓMEZ SOLARTE Y JIMMY ORLANDO PRIETO CERÓN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Y CAJA DE

RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Elaboración de la hoja de servicios militar. Miembros de las bandas de música de las Fuerzas Militares y su asimilación a militares para efectos prestacionales. Aplicación de la ley en el tiempo. Ley derogada de forma expresa.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

__________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los señores Jardiel Gómez Solarte y Jimmy Orlando Prieto Cerón, mediante apoderado, formularon demanda en orden a que se declare i) que el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, debe elaborar y aprobar las hojas de servicios de los demandantes, en su condición de músicos de banda del Ejército, para efectos de la asignación de retiro, según lo contemplado en los artículos 1.º de la Ley 103 de 1912; 232 y 235 del Decreto 1211 de 1990; y 14 del Decreto 1214 de 1990; ii) que el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, debe asimilar u homologar a aquellos al grado de suboficiales sargento segundo, con el fin del reconocimiento de una asignación de retiro; y iii) la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficios 20163131628461 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER1.10 de 29 de noviembre de 2016, y 20163131628781 MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 29 de noviembre de 2016, a través de los

cuales el director de personal del Ejército Nacional señaló que la hoja de servicios como acto administrativo preparatorio se realizaba para constituir el expediente prestacional una vez retirado el funcionario del Ejército Nacional. No obstante, en el caso de los señores Gómez Solarte y Prieto Cerón una vez se configurara la causal que dé lugar a su retiro al tenor de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 1792 de 2000, se expediría la mencionada hoja de servicios, con los reconocimientos de tiempo al tenor de la ley.1 Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó2 i) condenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a elaborar y aprobar las hojas de servicios de los demandantes, en su condición de músicos de bandas del Ejército Nacional, para efectos prestacionales, asimilándolos al grado de suboficiales –Sargento Segundo-, según lo previsto en el artículo 1 de la Ley 103 de 1912. Respecto del señor Jimmy Orlando Prieto Cerón desde el 19 de junio de 1996 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y, con relación al señor Jardiel Gómez Solarte, desde el 1.º de agosto de 1995 hasta el 17 de julio de 1996, como soldado regular y desde el 16 de mayo de 1997 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA; y iii) condenar en costas y agencia en derecho a las entidades demandadas. 1.1.2. Hechos 1 En la audiencia inicial celebrada el 12 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del

Cauca, excluyó del litigio las pretensiones de nulidad de los actos fictos o presuntos producto del silencio administrativo negativo, derivado de la falta de respuesta por parte del Ministerio de Defensa Nacional ante las peticiones interpuestas el 4 de noviembre de 2016, radicados 00076959 y 00076960. Así mismo, de los actos fictos o presuntos producto del silencio administrativo negativo, derivado de la falta de respuesta por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMILante las peticiones interpuestas el 3 de noviembre de 2016, radicados 20160094970 y 20160094971. Folios 146 al 156 2 En la audiencia inicial celebrada el 12 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Cauca, excluyó del litigio las siguientes pretensiones de restablecimiento del derecho contra CREMIL: a) condenar a CREMIL a reconocer, liquidar y pagar la asignación mensual de retiro a partir del día siguientes al cumplimiento del estatus jurídico pensional, incluyendo el retroactivo que se genere y las dos mesadas adicionales anuales, así como el reajuste anual según el principio de oscilación y nivelación salarial de la Fuerza Pública, y la afiliación al subsistema de las Fuerzas Militares, y a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía; b) condenar a CREMIL a reconocer, liquidar y pagar a partir del 4 de marzo de 2017 la sanción por mora del artículo 88 de la Ley 1328 de 2009 o, en subsidio, que se indexe el valor de las sumas por concepto de mesadas pensionales;

y c) iv) Condenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a reconocer y pagar a CREMIL, los valores no descontados por aportes o cuotas, por los tiempos de servicio prestados en condición de empleados civiles – músicos-, anteriores a la asimilación al grado militar de suboficiales. Folios 146 al 156 Como hechos relevantes, el apoderado de los demandantes señaló los siguientes: i) Los señores Jardiel Gómez Solarte y Jimmy Orlando Prieto Cerón han prestados sus servicios al Ejército Nacional durante 21 años, 1 mes y 21 días; y, 21 años y 19 días, respectivamente, así: Jimmy Orlando Prieto Cerón Extremos laborales Grado y entidad Especialista sexto / músico 19/06/96 al 31/07/1999 Especialista quinto / músico 01/08/1999 al 21/11/2007 Auxiliar de servicios, grado 16 / músico 22/11/2007 a la fecha Jardiel Gómez Solarte Extremos laborales Grado y entidad Soldado regular 01/08/95 al 17/07/1996 Empleado civil / músico 16/05/1997 a la fecha ii) El 3 de noviembre de 2016, elevaron derecho de petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, con el ánimo de solicitar el reconocimiento y pago de una asignación de retiro conforme lo previsto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, a partir del día siguiente al que acreditaron 20 años de servicios. Así mismo, solicitaron el pago retroactivo de las mesadas causadas

junto con el reajuste anual respectivo según el principio de oscilación, la afiliación al subsitema de salud, a la Caja Promotora de Vivienda Militar y la liquidación de interese por mora establecida en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. iii) El 4 de noviembre de 2016, ante la Dirección de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional y al jefe de personal del Ejército Nacional pretendieron la elaboración de la hoja de servicios para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro, por virtud de la asimilación al grado de suboficial. Igualmente, solicitaron el pago de aportes a CREMIL por la militarización de tiempos, la conformación del expediente original y su posterior remisión a esta última entidad. iv) El 29 de noviembre de 2016, el director de personal del Ejército Nacional emitió los Oficios 20163131628461 y 20163131628781, mediante los cuales negó la elaboración de la hoja de servicios solicitada, argumentando que los funcionarios no habían sido retirados del servicio, hecho que impedía aquella elaboración. v) Al no haberse emitido ni aprobado la hoja de servicios de los demandantes, CREMIL no ha notificado a la fecha de radicación de la demanda ninguna decisión de fondo que resuelva el derecho pretendido. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se citaron los artículos 4.º, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 93, 150, numeral 19, literal e) y 209 de la Constitución Política; 1.º de la Ley 103 de 1912; 2.º de la Ley

107 de 1928; 2 y 10 de la Ley 4ª de 1992; 40 de la Ley 48 de 1993; 14, 142 y 279 de la Ley 100 de 1993; 2.1, 3.1, 3.9, 3.13 y 5 de la Ley 923 de 2004; 88 de la Ley 1328 de 2009; 26 de la Convención americana sobre derechos humanos; 1.º, 2, 5, 6, 9 y 11 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales; 1.º, 2, y 9 del Protocolo adicional a la Convención americana sobre derechos humanos; 33 a 35 del Decreto 1025 de 1942; 37, 158, 163, 164, 171, 234, 235 y 236 del Decreto 1211 de 1990; 19 del Decreto 656 de 1994; 7, 15, 41 y 42 del Decreto 4433 de 2004. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de los demandantes expuso los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos censurados fueron expedidos con desconocimiento en las normas en que debían fundarse, esto es, los artículos 29 de la Constitución Política y 232 a 235 del Decreto 1211 de 1990, ya que el procedimiento previo para obtener el reconocimiento de una asignación de retiro consistía en elaborar las hojas de servicios y no como erróneamente lo señalaron las entidades demandadas al supeditarlo al retiro del cargo. ii) Los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional que ingresaron

hasta antes del 30 de diciembre de 2004 se asimilan a los militares para efectos de la elaboración de la hoja de servicios y para el reconocimiento de la asignación de retiro. En efecto, si bien antes de la entrada en vigencia de la Ley 928 de 2004 se planteaba una posible derogatoria del artículo 1.º de la Ley 103 de 1912 por virtud de lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley 126 de 1959, el Consejo de Estado, en sentencia de 30 de marzo de 2006, expediente N.º 2836-04, sostuvo que esa norma establecía la prohibición de asimilar sueldos de cargos administrativos a grados militares. Sin embargo, lo anterior no deroga la asimilación de los tiempos de trabajo de los músicos como servicios militares que estableció el artículo 1.º de la Ley 103 de 1912. iii) Aunque la Ley 928 de 2004 derogó expresamente las Leyes 103 de 1912, 102 de 1927, 107 de 1928 y 45 de 1931, en cuanto a la asimilación de servicios prestados por personal civil de las bandas de músicos del Ejército Nacional a servicios militares, también consagró varios principios como los de conservación y respeto de los derechos adquiridos y de las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a acceder a una asignación de retiro. De este modo, el personal de la Fuerza Pública vinculado hasta el 30 de diciembre de 2004 mantiene su derecho a acceder a una asignación de retiro, conforme a la normativa vigente anterior a aquella norma, esto es, la Ley 103 de 1912 y el Decreto 1211 de 1990.

1. Teniendo en cuenta que los demandantes elevaron las solicitudes de elaboración de las hojas de servicios el 4 de noviembre de 2016 y de reconocimiento de las asignaciones de retiro el 3 del mismo mes y año, las entidades demandadas contaban con un plazo no superior a 4 meses para efectuar el reconocimiento de los derechos pretendidos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 656 de 1994. En consecuencia, a partir del 4 de marzo de 2017, las entidades demandadas se constituyeron en deudoras de la sanción moratoria, conforme lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL -, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:3 i) Se encuentra acreditada la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva, porque de conformidad con el artículo 5 del Acuerdo N.º 008 de 2002,4 el objeto de CREMIL es reconocer y pagar las asignaciones de retiro a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, que consoliden el derecho a tal prestación, así como la sustitución a sus beneficiarios.

En este caso, los demandantes están reclamando la elaboración de su hoja de servicios como músicos al servicio del Ejército Nacional, de conformidad con la Ley 103 de 1912. De ahí que, al ser un asunto relativo a prestaciones sociales del 3 Folios 100 al 102 4 Por el cual se adoptan los Estatutos internos de CREMIL

Ejército Nacional, es de competencia exclusiva de la Dirección de personal de esa entidad. 1.2.2. El Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:5 i) La Ley 928 de 2004 derogó la Ley 103 de 1912; sin embargo, los demandantes pretenden adquirir aparentes beneficios en aplicación de normas legales expedidas a partir de la Ley 103 de 1912, entre ellas la Ley 45 de 1931. En consideración a ello, «[…] ante la reiterada posición de ordenar la elaboración de la hoja de servicios, posteriormente de solicitarse la nulidad de la hoja prestacional y ahora de solicitarse la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales se extingue la pensión civil, se solicita al H. Juez, dentro del fallo correspondiente se está solicitando se haga un pronunciamiento respecto del bloque de legalidad, si así se puede llamar, en consideración a que las normas aquí expuestas entran en contradicción con las ventajas o beneficios laborales posteriores que se puedan pretender con la instauración de las citadas acciones, relacionada con la elaboración de una hoja de servicios que ningún beneficio va a reportar a su adjudicatario y proporcionando desgaste de la administración judicial.»6 ii) Los argumentos de los demandantes, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentra acreditada las excepciones denominadas derogatoria de la Ley 103 de 1912 por la Ley 928 de 2004 e inexistencia de norma que regule las pretensiones. 1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Cauca, en el marco de la audiencia inicial celebrada el 12 de noviembre de 2019, profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:7 5 Folios 113 al 118 6 Folio 117 7 Folios 146 y 156 y CD1 a folio 157 i) Sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, está llamada a prosperar, en razón a que lo perseguido en la demanda es la elaboración de la hoja de servicios, que es de competencia de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, de conformidad con los artículos 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990. ii) La Ley 103 de 1912, junto con sus modificaciones, adiciones y demás normas sobre la materia, fue derogada por la Ley 928 de 2004, vigente desde el 30 de diciembre de 2004. En razón a ello, se entiende que los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional solo tuvieron la prerrogativa de que sus tiempos de servicios fueran computados como tiempos de servicios militares, hasta la vigencia de la Ley 928 de 30 de diciembre de 2004. En este sentido, la jurisprudencia ha avalado que los músicos fueran asimilados a militares cuando cumplían los requisitos, o el estatus, para acceder a las prestaciones sociales, lo que entonces debía acontecer hasta la vigencia de la Ley 102 de 1913, o lo que es igual, hasta antes de su derogatoria por la Ley 928 de

2004, el 30 de diciembre de 2004. ii) Al analizar el acervo probatorio se evidenció que los señores Jimmy Orlando Prieto y Jardiel Gómez, se desempeñan como músicos del Ejército Nacional, a partir de junio de 1996 y a partir de mayo de 1997, respectivamente. De aquí que hasta la vigencia de la Ley 103 de 1912, que feneció el 30 de diciembre de 2004, ellos no cumplían los requisitos para acceder a la asignación de retiro que reclaman, pues habrían alcanzado apenas los 8 años y los 7 años de servicios, respectivamente. Igualmente, al momento de elevar la solicitud para la elaboración de la hoja de servicios y el consecuente reconocimiento de la asignación de retiro, en noviembre de 2016, esto es, a la fecha en que probablemente cumplieron el estatus o los requisitos para acceder a la prestación social reclamada, la Ley 103 de 1912 no está vigente. iii) No se comparte la interpretación realizada por la parte actora tendiente a afirmar que la Ley 923 de 2004 consagró que a los miembros en servicio activo se les debe reconocer las prestaciones según la normatividad vigente con anterioridad. La ley lo que prescribió es que no deben exigirse mayores tiempos de servicios a los ya previstos en la normatividad vigente. Tampoco la ley protegió las denominadas expectativas, sino para quienes estuvieren en el régimen de transición allí regulado. En este sentido, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 22 de octubre de 2018, radicado 4280-17, consideró que la no

aplicación de la Ley 103 de 1912, no constituye una vulneración de derechos adquiridos, por cuanto lo ocurrido es que el mismo legislador la derogó, por lo cual, la no asimilación de los músicos a militares, solo atiende a la nueva norma, Ley 928 de 2004. 1.4. El recurso de apelación Los señores Jardiel Gómez Solarte y Jimmy Orlando Prieto Cerón, por conducto de apoderado, interpusieron recurso de apelación8 y lo sustentaron así: i) Aunque la Ley 928 de 2004 derogó expresamente las Leyes 103 de 1912, 102 de 1927, 107 de 1928 y 45 de 1931, en cuanto a la asimilación de servicios prestados por personal civil de las bandas de músicos del Ejército Nacional a servicios militares, también consagró varios principios como los de conservación y respeto de los derechos adquiridos y de las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a acceder a una asignación de retiro. De este modo, el personal de la Fuerza Pública vinculado hasta el 30 de diciembre de 2004 mantiene su derecho a acceder a su derecho pensional, según la normatividad vigente a esa fecha, es decir, a la elaboración de su hoja de servicios asimilándolos al grado militar de suboficiales, conforme la Ley 103 de 1912 y el Decreto 1211 de 1990. ii) La situación fáctica de los demandantes no se puede desmejorar, con fundamento en el principio de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales, cuyo desarrollo doctrinal se ha elaborado internacionalmente

a la luz de los tratados y convenios que sobre la materia han suscrito los diferentes Estados. De ahí que es necesario realizar el control de convencionalidad concreto de la Ley 928 de 2004, con el fin de inaplicarla al caso en concreto, y en su lugar dar cabida a la Ley 103 de 1912, y el Decreto 1211 de 1990. 8 Folios 158 al 166 «El anterior razonamiento encuentra su respaldo en los artículos 29 a 34 y 37 del Tratado de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, por lo que, ha de considerarse, según la Observación General Número 3 adoptada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, adoptada en el quinto periodo de sesione, que al disminuirse el ámbito de protección ya alcanzado con un derecho social prestacional, la norma, cualquiera que sea, que introdujo la restricción, debe presumirse inconstitucional, en atención a la prohibición “prima facie”, sin justificación razonable de la adopción de la medida regresiva.»9 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Los demandantes Vencido el término para presentar alegatos de conclusión, concedido de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, la parte demandante guardó silencio.10 1.5.2. La entidad demandada El Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por intermedio de apoderado, solicitó confirmar lo decido en primera instancia, conforme lo expuesto en la contestación de la demanda.11

1.6. El ministerio público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.12

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si los señores Jardiel Gómez Solarte y Jimmy Orlando Prieto Cerón tienen derecho a que el Ministerio de Defensa Nacional elabore la hoja de servicios, con ocasión de sus servicios prestados como músicos en la banda de músicos del Ejército Nacional, conforme lo previsto en la Ley 103 de 1912, con el fin de acceder a una asignación de retiro. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 9 Folio 163 10 Constancia secretarial Folio 182 11 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI 12 Constancia secretarial Folio 182 2.2.1. Elaboración de la hoja de servicios Sea lo primero señalar que la finalidad del trámite tendiente a la expedición de la hoja de servicios es la de acreditar un requisito que puede dar lugar al reconocimiento de pensi