CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2019-00226-01(0657-21)

APELACIÓN DE AUTO - Decreto de medida cautelar / PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDORES PÚBLICOS QUE EJERCEN ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO - Régimen especial / MEDIDA CAUTELAR - Improcedente, no se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas De acuerdo con los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011, los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos. El juez contencioso debe evaluar con especial cuidado si la medida cautelar solicitada en verdad está orientada a garantizar el objeto del proceso, puesto que, al ordenar su decreto, también se pueden lesionar las prerrogativas fundamentales de los perjudicados con las medidas cautelares. Ante tales circunstancias, las autoridades judiciales deben propender por aplicar las normas pertinentes al caso concreto, de manera tal que logre el menor perjuicio posible a los derechos fundamentales, siempre que estos no estén en discusión, se reitera. Los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones

establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo. Si la accionada es beneficiara del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 o por el contrario su situación se acompasa a la normatividad legal establecida para los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, y si ello puede dar lugar a la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado. puede perderse de vista que la efectividad del derecho reconocido en el acto administrativo acusado quedó condicionado a demostrar el retiro definitivo del servicio por parte de la accionante, y de acuerdo con lo manifestado por el apelante, la demandada se encuentra vinculada al INPEC, por lo que no ha recibido mesada pensional alguna, y en efecto no se observa en el plenario resolución de la entidad de previsión en la cual se ordene su inclusión en nómina, y de esta manera poder establecer que se haya incurrido en un detrimento patrimonial por parte del ente previsional o del sistema general de pensiones. La suspensión provisional del acto administrativo demandado no tiene vocación de prosperidad en la medida que no se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas, de manera que, la medida no resulta procedente, y no se encuadra en los presupuestos que establece el artículo 231 de la Ley 1437 para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo acusado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 19001-23-33-000-2019-00226-01(0657-21)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES - UGPP

Demandado: LILIANA AMPARO VALENCIA ORJUELA

Referencia: APELACIÓN DE AUTO - RECONOCIMIENTO Y RELIQUIDACIÓN

PENSIÓN DE VEJEZ.

Teniendo en cuenta no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala 1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto proferido el 26 de octubre de 20202 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. RDP 039126 del 26 de agosto de 20133 que ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez. Con miras a lograr una mayor comprensión del presente asunto, a continuación, la Sala presenta de manera resumida los hechos relevantes del caso, antes de mostrar las pretensiones de la demanda y la solicitud de medida cautelar. I.- HECHOS RELEVANTES DEL CASO 1.Señala que Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales - UGPP, a través de la Resolución No. RDP 39126 del

26 de agosto de 2013 4 le reconoció a la señora Liliana Amparo Valencia Orjuela pensión de vejez de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 2012 y el 30 de marzo de 2013, en cuantía de $1.382.420. Efectiva a partir del 1 de abril de 2013, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definido del servicio. 1 Informe de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 10 de marzo de 2021, visible a folio 163 del expediente. 2 Ver folios 68 al 75. 3 Suscrita por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP. 4 Ver folios 112 al 113. Cuaderno principal No. 1.

2. La UGPP mediante la Resolución No. RDP 11869 del 9 de abril de 20195, le resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. RDP 39126 del 26 de agosto de 20136 y la confirmó en todas sus partes, al considerar que se evidencia la falta de requisitos legales según lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se debe comunicar a la Subdirección Jurídica de la Unidad - Grupo de Lesividad para que se inicien las acciones pertinentes.

3. Indica que la UGPP a través de la Resolución No. RDP 30729 del 26 de julio de 2018 7 , determinó que el INPEC en calidad de empleador de la pensionada, adeuda a favor del Sistema General de Pensiones la suma de $10.735.668 por

concepto de aportes para pensión de factores de salarios no efectuados.

4. Sostiene que la UGPP mediante la Resolución No. RDP 7404 del 6 de marzo de 20198 negó la reliquidación de la pensión al considerar que: “(…) Así las cosas, la hoy solicitante se vinculó al INPEC el 19 de mayo de 1989 por tanto el status por tiempo de servicio en caso de ser aplicable la Ley 32 de 1986 sería el 18 de mayo de 2009 y en caso de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión descritos en el Decreto 2090 de 2003, esto es tener 55 años de edad y haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, entonces el status de pensionado, estaría sujeto al cumplimiento de la edad, situación que ocurriría el 21 de julio de 2020.

Con todo lo anterior, se evidencia que el reconocimiento de esta prestación debe ser judicializado, toda vez que la interesada no cumple con los requisitos establecidos en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual se solicita a la Subdirección Jurídica GRUPO LESIVIDAD para que inicie la acción correspondiente y proponga la medida cautelar de urgencia (Artículo 234 CPACA)…”

II.- LA DEMANDA

5 Ver folios 114 al 116. Cuaderno principal No. 1. 6 Ver folio 114, acto administrativo notificado el 21 de marzo de 2019.

7 Ver folios 116 reverso al 118. Cuaderno principal No. 1. 8 Ver folios 119 al 120. Cuaderno principal No. 1.

5. La UGPP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: Resolución No. RDP 39126 del 26 de agosto de 2013 9 le reconoció la pensión de vejez de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 2012 y el 30 de marzo de 2013, en cuantía de $1.382.420. Efectiva a partir del 1 de abril de 2013, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definido del servicio.

6. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: Ordenar al demandado restituir a la UGPP las sumas pagadas en virtud del reconocimiento pensional, sumas que pidió ser indexadas y se condene en costas.

1.2.- SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

7. Como medida cautelar, la entidad demandante solicita la suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada, y se le reconozca a la accionada un salario mínimo hasta tanto se emita decisión de fondo.

8. Manifiesta que la señora Liliana Amparo Valencia Orjuela nació el 22 de julio de 1965 y laboró en el INPEC desde el 19 de mayo de 1989 hasta el 18 de septiembre de 2018, equivalente a 29 años y 4 meses, cumpliendo los 20 años de

servicios el 18 de mayo de 2009, en vigencia del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, norma aplicable al presente caso.

9. Indica que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la señora Valencia Orjuela tenía 28 años de edad y 4 años, 10 meses y 13 días de servicios, no cumpliendo con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de1993 para ser beneficiaria del régimen de transición. Y en tal razón no le es aplicable la Ley 32 de 1986, sino lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 y acreditar el número de semanas mínimas contenidas en la Ley 797 de 2003, esto es, cumplir 9 Ver folios 112 al 113. el requisito de 55 años de edad y 1300 semanas, los cuales acreditó al 21 de julio de 2020.

10. Señala que el acto acusado resulta contrario a derecho, al observar que a la accionada le fue reconocida pensión por la UGPP, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y el parágrafo 5° transitorio del Acto Legislativo No. 0001 de 2005, normas no aplicables al caso concreto.

1.3.- OPOSICIÓN A LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

11. La demandada se opone a la solicitud de medida cautelar y señala que la entidad de previsión intenta hacer incurrir en error al Despacho al ocultar normas e instrumentos legales, tales como la exposición de motivos del Acto Legislativo 001

de 2005, del que claramente se extrae que la intención del legislador fue aplicar la Ley 32 de 1986 a los miembros de custodia del INPEC que ingresaron al servicio antes del 28 de julio de 2003, así como también la aplicación del Decreto 2090 de 2003 para aquellos que ingresaron con posterioridad a tal fecha.

12. Manifiesta que, la anterior postura fue ratificada por el Decreto 1950 de 2005, que reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, por el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 y por la Corte Constitucional en sentencia C-651 de 2015. Lo que demuestra que resulta improcedente que a los antiguos empleados del INPEC se les exija el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el sistema general de pensiones, cuando la misma norma los está excluyendo de su aplicación.

13. Sostiene que a la accionada le asiste el derecho para el reconocimiento de su en pensión conforme lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, al haber ingresado al INPEC con anterioridad al 28 de julio de 2003, esto fue el 19 de mayo de 1989 en el cargo de dragoneante.

14. Informa que el régimen de transición establecido en el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 y en el Decreto 1950 de 2005, no remite a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni al artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, para el reconocimiento pensional de los servidores públicos que ingresaron al INPEC antes del 28 de julio de 2003, no siendo dable desmejorar los

derechos y garantías vigentes de los miembros de custodia del INPEC, que se encuentran cobijados por la Ley 32 de 1986.

15. Reseña que, de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional, la ley debe respetar la jerarquía normativa de la Constitución Política, por lo que el Acto Legislativo 01 de 2005 que contiene el régimen de transición constitucional, siendo una norma rango superior debe aplicarse de manera preferente ante la ley.

16. Por último reitera que, la señora Valencia Orjuela es beneficiara del régimen de transición constitucional dispuesto en el parágrafo 5 del Acto Legislativo 001 de 2005, que remite a la aplicación del Decreto 2090 de 2003 y por consiguiente a la Ley 32 de 1986, al cumplir 20 años de servicios, motivo por el cual se solicita de declare la improcedencia de la medida cautelar.

II.- EL AUTO APELADO

17. En providencia del 26 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Cauca, suspendió provisionalmente la Resolución No. RDP 39126 del 4 de julio de 2003 del 26 de agosto de 2013, que ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez en favor de la señora Liliana Amparo Valencia Orejuela.

18. Para sustentar su decisión, señaló que la resolución en controversia es contraria al ordenamiento jurídico, al observar que la accionada ingresó al INPEC el 19 de mayo de 1989 y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 28 años de edad y 4 años, 10 meses y 13 días de servicio, razón por la cual no

cumple con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo dispone el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, normatividad que alude es la adecuada para efectuar el reconocimiento pensional.

19. Manifestó que el Consejo de Estado10, respecto del régimen pensional del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, ha dispuesto: 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera

Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá D.C., 12 de abril de 2011, referencia; 11001-03-15-000-201100286 (AC) “Sobre este particular, debe decirse que la disposición en materia pensional vigente de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional era la Ley 33 de 1985 la cual, si bien es cierto en su artículo 1 fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de una pensión de jubilación no lo es menos, que excluyó de esta regla a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones, como es el caso de los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. (…) Bajo estos supuestos, para que un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fue reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 19986 y 168 del

Decreto 407 de 1994 debía acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, estas son, edad o tiempo de servicio.”

20. Del sustento jurisprudencial coligió, que la medida cautelar solicitada por la entidad de previsión tiene sustento legal, al observar que los fundamentos esbozados en ella son suficientes para demostrar que se ajustan al mismo y la procedencia de la medida.

21. Reseñó que del estudio del acto acusado y demás pruebas obrantes en el plenario, se evidencia que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar con lo cual se causaría un perjuicio irremediable al sistema pensional, por lo cual encontró satisfechos los requisitos del artículo 231 del CPACA para establecer la procedencia de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional del acto demandado.

III.- RECURSO DE APELACIÓN

22. La parte demandada se muestra en desacuerdo con el auto dictado por el tribunal de instancia por cuanto, en su sentir, el «a quo» desconoció que la accionada no se ha retirado del servicio, y no ha recibido emolumento alguno por el reconocimiento pensional acusado, razón por la cual no existe detrimento patrimonial, ni afectación al tesoro público, ni se ha puesto en riesgo la sostenibilidad del sistema para el decretó la medida cautelar, que ordenó la suspensión provisional del acto acusado.

23. Indicó que, por ministerio de la Constitución y la ley, el régimen especial de los miembros del CCVPCN del INPEC, no está sujeto al régimen de transición de la

Ley 100 de 1993, conforme lo dispuesto en el artículo 140 ibidem. Siendo así, informó que tanto el inciso 7° y el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005, establecieron la vigencia de la Ley 32 de 1986 para las pensiones de aquellos funcionarios del CCVPCN del INPEC que ingresaron a la institución antes del 28 de julio de 2003, y a los que ingresaron con posterioridad el Decreto 2090 de 2003, argumento este que ha sido acompasado con lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-651 de 2015 y C-153 de 2018 y por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

24. Señaló que para efectos de establecer el estatus jurídico de la accionada, es pertinente precisar que ingresó al INPEC como dragoneante el 19 de mayo de 1989, es decir que a la entrada en vigencia el Decreto 2090 de 2003, esto es, el 28 de julio de 2003, tenía 14 años, 2 meses y 10 días, lo que le permite ser beneficiaria del régimen de transición constitucional y legal establecido para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del INPEC, reseñado en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005, en el Decreto 1950 de 2005, que dispuso que para aquellos funcionarios que ingresaron al CCVPCN del INPEC, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, se les aplicará la Ley 32 de 1986. Lo que conllevó a

determinar que los 20 años de servicios en el INPEC fueron acreditados por la accionada el 19 de mayo de 2009.

24. De acuerdo lo anterior, reiteró que se revoque el acto acusado y se dé plena aplicabilidad al régimen especial de pensiones de los miembros del CCVPCN del INPEC y en consideración a que a la fecha no ha recibió mesada pensional alguna.

IV.- CONSIDERACIONES

COMPETENCIA

25. De conformidad con la Ley 1437 de 2011, artículos 12511 y 236, esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación formulado por la demandada contra el auto del Tribunal Administrativo del Cauca el 26 de octubre de 2020,12 decretando medidas cautelares.

PROBLEMA JURÍDICO

26. De acuerdo con los antecedentes expuestos, y, teniendo en cuenta que más que los cargos o censuras contra la decisión judicial, en la apelación lo que se expresa son inconformidades de quien se siente perjudicado con los efectos de la cautela, en el presente caso, el problema jurídico que se debe resolver la Sala tiene que ver con establecer, si la medida cautelar adoptada por el «a quo», consiente en suspender provisionalmente “de la Resolución No. RDP 039126 de 26 de agosto de 2013, emanada por la UGPP, por la cual se reconoció la pensión de vejez a favor de la señora Liliana Amparo Valencia Orejuela, identificada con la cédula de ciudadanía N° 25.384.086, por lo expuesto…”, cumple sí o no los requisitos para ser decretada.

27. Tal como se ha hecho en otras oportunidades a continuación, la Sala expondrá

de manera resumida los aspectos más relevantes del régimen de medidas cautelares establecido en la Ley 1437 de 201113 y al régimen pensional aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, comenzando con el análisis constitucional, para después abordar el desarrollo legislativo a efectos de absolver el problema jurídico planteado. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 11 Artículo 125. de la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. 12 Con ponencia del magistrado David Fernando Ramírez Fajardo. 13 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

28. De acuerdo con los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011,14 los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y

(iii) requisitos de procedencia específicos. Veamos: Requisitos de Procedencia, Generales o Comunes de Índole Formal

29. La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,15 de índole formal,16 son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;17 (2) debe existir solicitud de parte18 debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio.19

Requisitos de Procedencia Generales o Comunes de Índole Material

30. La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,20 de índole material,21 son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y 14 Ib. 15 En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. 16 En la mediad en que estos requisitos únicamente exigen una corroboración formal y no un análisis valorativo. 17 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 18 De conformidad con el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las únicas medidas que pueden ser declaradas de oficio por el juez son las

“medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 19 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 20 En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. 21 En la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. la efectividad de la sentencia;22 y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.23

31. Respecto del primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, esto es, que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la Sala aclara, que el «objeto del proceso», desde un primer nivel de significación, que se corresponde con la teoría procesalista clásica, es la materia o cuestión del litigio, el «thema decidendi» que se somete a consideración de la jurisdicción, e involucra, no sólo las pretensiones, sino que también hace referencia a los hechos, normas y pruebas en que estas se fundan.

32. Ahora bien, desde un punto de vista constitucional de aplicación del principio de primacía del derecho sustancial,24 el «objeto del proceso», y en general «de todo proceso que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», también comprende, en armonía con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, la finalidad de asegurar la «efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden jurídico». Dicho de otro modo, el objeto de todo proceso judicial es en últimas, garantizar el ejercicio

de los derechos fundamentales. En se sentido, el decreto y ejecución de una medida cautelar también debe conciliarse con el postulado superior relativo al respeto de los derechos fundamentales de las personas, siempre que estos no estén en discusión, aclara la Sala.

33. Así pues, es claro para la Sala, que el juez contencioso debe evaluar con especial cuidado si la medida cautelar solicitada en verdad está orientada a garantizar el objeto del proceso, puesto que, al ordenar su decreto, también se pueden lesionar las prerrogativas fundamentales de los perjudicados con las medidas cautelares. Ante tales circunstancias, las autoridades judiciales deben propender por aplicar las normas pertinentes al caso concreto, de manera tal que logre el menor perjuicio posible a los derechos fundamentales, siempre que estos no estén en discusión, se reitera. 22 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 23 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 24 Artículo 228 de la Constitución Política de 1991. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

34. Finalmente, en lo que tiene que ver con el primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, la Sala precisa que respecto de la exigencia de que la medida cautelar solicitada esté orientada a garantizar la efectividad de la sentencia, ello se explica en razón de que con las cautelas se busca asegurar el

cumplimiento de las decisiones del juez, es decir, que propenden por la seriedad de la función jurisdiccional, y por esta vía, guardan relación directa con los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, en la medida que con las medidas cautelares también se asegura que las decisiones de los jueces sean ejecutadas y cumplidas. Requisitos de Procedencia Específicos de la Suspensión Provisional de los efectos del acto administrativo

35. La Sala los denomina «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las diferentes medidas cautelares enlistadas, a modo enunciativo, en la Ley 1437 de 2011. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud;25 y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.26

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares

diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo 25 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 26 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011.

36. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas-27 a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales:

(a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; (b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios.28 Marco normativo pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC

37. Sea lo primero de indicar, que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, no les es aplicable dicha normativa. Así se encuentra consignado en el artículo inicial de la Ley 33 de 1985,

cuyo texto, en lo pertinente, dispone: «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.»

38. En atención a lo anterior, se expidió la Ley 32 de 1986, «(p)or la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y vigilancia», que reguló todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, 27 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 28 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia y

Penitenciaria Nacional.

39. Dicha ley, en su artículo 96 estableció los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, así: «Artículo 36. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de

jubilación al cumplir veinte (20)