CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-003-2013-00259-01(2768-14)-2018

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Cónyuge / REGIMEN ESPECIAL DE LA FUERZA PUBLICA Y REGIMEN GENERAL - Análisis normativo / REGIMEN ESPECIAL DE LA FUERZA PUBLICA - Veinte años de servicio / REGIMEN GENERAL - Favorabilidad / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Aplicación de la ley más favorable vigente al momento del fallecimiento del causante / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY - Prohibición / PENSION DE SOBREVIVIENTE - No se reconoce por no cumplir con los requisitos mínimos exigidos El Decreto Ley 089 de 1984, norma especial contentiva de la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 181 exige 12 años de servicio, para acceder a la pensión de sobrevivientes, por la muerte en simple actividad de un agente de la Policía Nacional y en caso del señor Ernesto de Jesús Flórez, acumuló de 11 años, 8 meses y 1 días de servicio. Vale decir, menos de 12 años, razón por la cual la demandada mediante la resolución 2267 de 7 de abril de 1987, reconoció a la demandante una indemnización por muerte. La referida resolución goza de presunción de legalidad, pues no obra prueba en el expediente que demuestre lo contrario. Se infiere que la situación fáctica y jurídica que ocupa la atención de la Sala se consolidó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues la muerte del causante ocurrió el 7 de agosto de 1986, la indemnización por la muerte, se dio el 7 de abril de 1987, y no obra prueba que se encontrara para el 1 de abril de 1994, en discusión. La Ley 100 de 1993, exige

menos semanas para acceder a la pensión de sobrevivientes que el Decreto-Ley 089 de 1994, norma especial vigente para el momento de la muerte del causante, y sea esa la razón para que el apelante pretenda la aplicación por favorabilidad la aplicación de la norma general. La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de abril de 2013, rectificó la anterior posición, al estimar que el derecho a la pensión de sobrevivientes, se causa al momento en que ocurre el fallecimiento; en tal virtud, son aplicables las normas vigentes para la época de ocurrencia de los hechos, por lo que resolver un caso con fundamento en una disposición expedida con posterioridad, se estaría incurriendo en violación a la regla de la irretroactividad de la ley. Así las cosas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentó la regla en el sentido, de la improcedencia de la aplicación retrospectiva una ley a situaciones consolidadas bajo la vigencia de la ley antigua, por lo que en virtud a la sentencia proferida por esta Corporación, no es procedente acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, aplicando lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a situaciones consolidadas con anterioridad a su vigencia.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO LEY 089 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 19001-23-33-003-2013-00259-01(2768-14)

Actor: ADRIANA MARIA DIAZ ATEHORTUA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. PENSIÓN DE

SOBREVIVIENTES.

La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 23 de abril de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cauca, negó las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por la señora, Adriana María Díaz Atehortúa, contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.

I.ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora, Adriana María Díaz Atehortúa, pretendió la nulidad de los actos fictos negativos, mediante los cuales se entiende negada la prensión de sobrevivientes por la muerte del Capitán del Ejército Oscar Barragán Guevara, y cuya petición fue elevada al Comando del Ejército Nacional, el 13 de junio de 2012, reiterada el 2 de agosto y 9 de octubre del mismo año. A título de restablecimiento del derecho solicita, se condene a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional: 1). Reconozca y pague con fundamento en la Ley 100 de 1993, y por favorabilidad, la pensión de sobrevivientes a la señora Adriana Díaz Atehortua, en calidad de cónyuge

sobreviviente del causante. 2) Reconozca y pague la totalidad de los haberes dejados de percibir desde el 7 de agosto de 1986, fecha del fallecimiento del capitán Oscar Barragán Guevara. 3). Reconozca y pague la respectiva indexación de las “cifras dejadas de percibir desde el momento de la muerte del señor mayor (póstumo) OSCAR BARRAGÁN GUEVARA…”. 4. Reajuste con el índice de precios al consumidor los valores resultantes. 5. De cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. 1.2. Hechos y consideraciones de la parte demandante La demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: Invocó como fundamento de hecho que el señor Oscar Barragán Guevara, contrajo matrimonio con la señora Adriana María Díaz Atehortua, el 29 de agosto de 19861 (sic) y de cuya unión nacieron Ana María2 y Ángela María Barragán Díaz3. El referido señor, ingresó el 5 de febrero de 1975 al Ejército Nacional en el grado de Cadete y ascendió a Capitán y de manera póstuma a Mayor, falleció el 7 de agosto de 1986, fue muerto en combate. Citó como fundamentos de derecho los artículos 2º, 6, 13, 29, 44, 48, 48, 53, 83, 216 y 217 de la Constitución Política, 46 y 279 de la Ley 100 de 1993, las sentencias C-461-95, C-480 de 1998 de la Corte Constitucional y la sentencia del

22 de enero de 2001 del Consejo de Estado4 y adujo que los actos administrativos demandados incurrieron en desviación de poder, falsa motivación, desconocen los principios de favorabilidad, equidad y proporcionalidad, al negar la pensión de sobrevivientes por la muerte del capitán Oscar Barragán Guevara, quien acumuló 11 años de servicios. Puso de manifiesto que el ordenamiento general permite acceder a esa prestación con 26 semanas de cotización.

2. Fundamentos de la contestación de la demanda La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. No contestó la demanda.

3. Trámite procesal 1 19 de junio de 1981. folio 32 y 106 expediente. 2 Nacida 24 de agosto de 1983 (folio 23 cuaderno principal) 3 Nacida el 5 de noviembre de 1984 (folio 23 cuaderno principal) 4 Radicado 70001-23-31-000-1997-6929-01(3229-99) En primera instancia el Tribunal Administrativo del Cauca mediante auto de 20 de mayo de 2013 admitió la demanda5. Se notificó personalmente: (i) al comandante del Ejército Nacional o quien haga sus veces (ii) Ministerio Público6. (iii) Director

General Agencia Jurídica de Defensa del Estado7. El 23 de abril de 2013, se realizó la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se agotaron las etapas ínsitas en los numerales 5º a 8º ibídem, se fijó el litigio en los siguientes términos:

“si se configuró el silencio administrativo negativo, respecto de la petición presentada por la demandante el 13 de junio de 2012, en la cual solicitó la pensión de sobrevivientes, como cónyuge supérstite del señor Oscar Barragán Guevara. Y si la negativa al reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la actora constituye una desviación de poder, por cuanto es una actuación arbitraria, que va en contra de la ley y la jurisprudencia de Corte Constitucional, fijada en la sentencia C-461 de 1995. En cuanto al derecho a la igualdad, ya que, aunque el régimen de las fuerzas militares no establece a (sic) la pensión de sobreviviente, el sistema si lo (sic) prevé y en aplicación del principio de favorabilidad, la demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca la referida prestación, por cuanto al momento de morir, el causante había aportado al Sistema de Seguridad Social - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, durante más de once 11 años.” 8 En el medio magnético CD, igualmente se indicó, que la controversia radica esencialmente en el hecho, si se debe aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, (régimen general de pensiones) por favorabilidad, a una situación acaecida en

1986. Se alegó de conclusión. En la audiencia del 23 de abril de 2013, se dictó sentencia. Por auto, de 13 de mayo de 2014, concedió el recurso de apelación.

En segunda instancia el asunto fue repartido al Despacho sustanciador el 23 de julio de 2014. Mediante auto de 9 de abril de 2014, se admitió el recurso de

apelación y por auto de 3 de septiembre de 2015, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar9.

4. La providencia impugnada 5 Folio 154 cuaderno principal 6 Folios 40, 40 anverso, 44, 45, 83, 84 del expediente 7 Folio 149 y ss cuaderno 1. 8 Folio 199 cuaderno principal 9 Folios 14 cuaderno 2 y siguiente.

El Tribunal Administrativo del Cauca, en audiencia del 23 de abril de 2014, dictó, en los siguientes términos: “PRIMERO. Declárase configurado el silencio administrativo negativo frente a las peticiones presentadas el 13 de junio, 22 de agosto y 9 de octubre de 2012 por la señora Adriana María Díaz Atehortua, a nombre propio, ante el Comandante, ante el Comandante del Ejército Nacional. SEGUNDO. Denegar las pretensiones de la demanda instaurada por la señora MARÍA DÍAZ ATEHORTUA contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, por las razones expuestas. TERCERO. Se condene en costas a la parte demandante. Liquídense por Secretaría.”10 Escuchado el audio en medio magnético CD, obrante en el expediente11, se evidencia que el A-quo en relación al fondo del asunto, fundamentó su decisión con los siguientes argumentos: (i) Encontró que la muerte del causante ocurrió el 7 de agosto de 1986, en vigencia del Decreto Ley 89 de 1984, norma que exige para acceder a la pensión de sobrevivientes mínimo 12 años de servicios y que el señor

Barragán Guevara, acumuló 11 años, 8 meses y 1 día (ii) que al haber ocurrido el fallecimiento con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no resulta aplicable esa norma en este caso. (iii) Recordó que la regla general es que la ley rige hacia el futuro y que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado habían aceptado en aplicación del principio de favorabilidad la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, pero que el Consejo de Estado en pronunciamiento de Sala Plena rectificó esa posición. (iv) afirmó que siguiendo la línea jurisprudencia del Tribunal Administrativo del Cauca y avalado por el Consejo de Estado, en este caso no se aplica la Ley 100 de 1993, porque la situación fáctica no ocurrió en su vigencia.

5. La apelación La parte demandante, apeló la sentencia de 23 de abril de 2014 y solicitó “modificar los numerales segundo (2) y tercero (3)”, de la parte resolutiva referida providencia. 10 folio 201 del expediente. 11 Folio 1 cuaderno 2.

Afirmó que la razón fundamental que tuvo en cuenta el Tribunal del Cauca para negar las pretensiones de la demanda, radicó exclusivamente en el cambio de postura jurisprudencial del Consejo de Estado, plasmado en la sentencia de 25 de abril de 201312 en la que se indicó: “Con los argumentos expuestos en forma antecedentes, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que en materia de sustitución pensional se aplicó una ley

nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.” Aseveró que la demandante, ab initio, ha invocado como fundamento de derecho sustancial, los artículos 1º y 53 de la Constitución Política, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como norma más favorable de las normas previstas en el régimen especial de la época de los hechos, entre estas, el artículo 182 del Decreto Ley 089 de 1984 y 184 del Decreto 095 de 1989, y la “jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el tema que permite en casos especiales bajo el principio de favorabilidad, la aplicación retrospectiva de la ley y el régimen general sobre el especial.” Hizo una comparación entre el artículo 182 del Decreto Ley 089 de 1984, y el artículo 46 de la ley 100 de 1993, y afirma que en esos casos “es necesario el sentido común y no sólo al texto frio de ley”. Reiteró los cargos endilgados a los actos demandados, referidos a la falta motivación y desviación de poder, y adujo que desconoce los derechos a la igualdad, el principio de seguridad jurídica, la ley y el precedente jurisprudencial vigente a 9 enero de 2013, fecha en la cual se configuró el silencio administrativo. Que la vigencia del pronunciamiento jurisprudencial del Consejo de Estado, con el

cual se fundamentó su fallo de primera instancia, no puede tomarse con efecto retroactivo o retrospectivo, “pues es justamente la que busca corregir la nueva jurisprudencia”. Además, indicó que se trata de discutir en este momento, las razones expuestas por el Consejo de Estado en la sentencia de 25 de abril de 2013, al cambiar su jurisprudencia vulneran o no la seguridad jurídica y el principio a la igualdad que soportan el principio esencial del respecto al precedente, sino en 12 Radicación 76001 23 31 000 2007 01611 01(1605-09) la vigencia del pronunciamiento jurisprudencial con el cual se fundamentó el fallo apelado que no puede tonarse con efectos retroactivos o retrospectivo. 5.1. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 5.1.1. La parte actora. (apelante) Recordó que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, exige para acceder a la pensión de sobrevivientes 26 semanas de cotización, y a partir del Acto Administrativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, los regímenes exceptuados tienen vigencia hasta el 31 de julio de 2010. Las excepciones a que se refiere el artículo 270 de la Ley 100 de 1993, “no son de interpretación simple...no puede dársele una interpretación exegética, es menester que tal interpretación se haga en la forma señala en el Código Civil, con el objeto de no negar derechos en forma simplista y en contravía de nuestra constitución.” Citó y transcribió apartes de las sentencias C-540-08, C-461-95, C-480-98, de la

Corte Constitucional y de 22 de febrero de 200113, 6 de marzo de 200314,del Consejo de Estado; para afirmar que las consideraciones de esas providencias son aplicables en este caso, ya que sin duda el causante cumplió los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes.15 5.1.2. La demandada: Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional parte apelante, no alegó de conclusión y así se dejó constancia secretarial.16 5.1.3. Intervención del Ministerio Público. La Representante del Ministerio Público, solicitó se confirma la sentencia apelada, respecto a la negativa de ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no así en lo concerniente a la condena en costas, con fundamento en los siguientes argumentos: Se refirió, que a la fecha del fallecimiento del Mayor Oscar Barragán Guevara (1986), se encontraba en vigencia el Decreto 089 de 1984, que en su artículo 181, exigía para acceder a la pensión de sobrevivientes que el oficial o suboficial 13 Radicación 70001-23-31-000-1997-6929-01(3229-99) 14 Radicación 13001-23-31-000-2000-0093-01(1707-02) 15 folio 25 expediente. 16 Folio 264 cuaderno principal hubiere cumplido 12 años de servicios, y que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, haber cotizado 26 semanas al momento de la muerte, pero que no es posible realizar una comparación esos dos regímenes, porque aquél surgió en vigencia

de la Constitución Política de 1886, que no tenía previsto el principio de favorabilidad. Que a partir de la sentencia de 25 de abril de 201317 del Consejo de Estado, se precisó que no es posible derivar efectos retrospectivos de la Ley 100 de 1993, sobre situaciones definidas con anterioridad a la misma, por el hecho que la misma no previó tal situación y manifestó que comparte criterio de esa Corporación. En criterio de la Agente del Ministerio Público, la situación jurídica de la demandante, se definió con base en una norma derogada antes de la Constitución de 1991, y además la Ley 100 de 1993, no previó su aplicación retrospectiva. Que en el expediente no obra prueba que acredita que la parte demandante hubiere obrado con temeridad o mala fe, para condenarse en costas.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, es competente para conocer la apelación interpuesta contra la sentencia de del 23 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

2. Problema jurídico El problema jurídico por resolver se contraen a establecer si: (i) se debe revocar la sentencia apelada y ordenarle a la demandada reconozca a la demandante señora Adriana María Díaz Atehortua, y con ocasión de la muerte de su cónyuge, 17 Radicado 760001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09) acaecida el 7 de agosto de 1986, la pensión de sobrevivientes con fundamento en la Ley 100 de 1993 En otras palabras, si resulta pasible la aplicación retrospectiva

de la Ley 100 de 1993

3. Análisis problema jurídico 3.1. Del fondo del asunto Para resolver el asunto se tendrán en cuenta las premisas según las cuales: (i), tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 (165 y siguientes) como con la Constitución Política de 1991 (artículo 216 y siguientes), la fuerza pública ha gozado de un régimen prestacional especial. (ii) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluye expresamente a la Fuerzas Pública de la aplicación del régimen general de seguridad social, y el artículo 288 ibídem, prevé que todo trabajador privado u oficial, tiene derecho a la vigencia de esas ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a su la totalidad.

(iii) La ley es obligatoria y surte sus efectos desde el día en que ella misma se designa, y en todo caso después de su promulgación18. Vale decir, por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, sobre las situaciones jurídicas que acontecen en su vigencia19, pero en circunstancias excepcionales, los efectos de las leyes en el tiempo pueden variar. Entre las posibilidades de aplicación de las leyes en el tiempo se han reconocido la retroactividad, ultractividad y la retrospectividad:20 (v) En relación con la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia21, han sentado la regla que la norma aplicable en cada caso, es la favorable que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es

decir, al momento del fallecimiento del causante22. Asimismo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto de la pensión de sobreviviente, reiteradamente 18 artículo 10 del C.C. 19 Artículos 11 y 13 de la ley 57 de 1887. 20 T-525-17. 21 La jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha considerado que: “la muerte del afiliado consolida la situación jurídica del núcleo familiar y, por ellos, únicamente resulta aplicable el régimen vigente al momento del fallecimiento.” sentencia de 19 de noviembre de 2007, radicado 31.204de la Corte Suprema de justicia. Citada Corte Constitucional sentencia T564-15 22 Consejo de Estado. Sentencia de unificación 76001233100020070161101 (160509) de 25 de abril de 2013. Ver también radicados 050012333000201200772 01 (0328-2014) de 3 de marzo de 2015. Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00557-01(3318-14), 20 de abril de 2017.Radicado No. 201400521 01 del 28 de septiembre de 2017. y la sentencia de 19 de noviembre de 2007, radicado 31.204de la Corte Suprema de justicia. Citada Corte Constitucional sentencia T564-15 ha destacado su naturaleza y objeto, precisando que hace parte del derecho a la seguridad social, es una modalidad pensional que se configura en los eventos en los que un trabajador, sin tener la condición de pensionado, fallece. La legislación

previa verificación del cumplimiento de determinados requisitos creados por la ley, asegura que el núcleo familiar del fallecido no se vea afectado por dicha situación.23 (vi) La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social; entró a regir: a partir de 1 de abril de 1994, para los servidores públicos del orden nacional y el 30 de junio de 1995 para los servidores públicos del orden territorial. 24 La jurisprudencia de la Corte Constitucional, sobre la aplicación retrospectiva de una ley, ha precisado: “4.5.4.1.3. Conclusiones. Postura positiva sobre la aplicación retrospectiva de la ley para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ... i. Por regla general, las normas jurídicas se aplican de manera inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad siempre que la misma norma no disponga un efecto diferente[53]. Al menos, desde 1955 el Consejo de Estado ha reconocido la aplicación retrospectiva de la ley, en virtud del principio de favorabilidad y en aplicación de criterios de equidad, justicia y proporcionalidad[54]. ii. La aplicación de la retrospectividad es excepcional, procura la protección de los principios de equidad e igualdad y a la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales[55]. En consecuencia se ha señalado que constituye un límite al principio de irretroactividad. iii. La aplicación retrospectiva de la ley se debe tener en cuenta por el juez, “al momento de afectar situaciones jurídicas en curso”, para aplicar las leyes incorporadas al ordenamiento jurídico en

procura de superar situaciones de inequidad y discriminación, “en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados”, situación que asume mayor entidad en materia prestacional. Así, por ejemplo, la Ley 100 de 1993 tenía como fin desarrollar el principio de solidaridad, siguiendo los nuevos lineamientos constitucionales. iv. La retrospectividad procede cuando (1) las normas “se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior”, (2) “pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición”[56].V. Entre los criterios de aplicación para la retrospectividad se ha tenido en cuenta, que en materia laboral y prestacional, particularmente: (1) “en tratándose de pensiones, la ley posterior al momento del retiro prevalece sobre la anterior, 23 Corte Constitucional T-663-16 24 ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma. PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. en cuanto sea más favorable, dado el carácter de orden público que ostenta

y la hace aplicable a situaciones aún no consumadas, pero en vía de solución”[57]; (2) los derechos prestacionales, como la pensión de sobrevivientes, deben decidirse jurídicamente ya sea con los postulados jurídicos vigentes al ocurrir el hecho que fundamenta la pretensión o con aquellas “que se encuentren en vigor a la definición del derecho, según la normatividad que más favorezca al trabajador, aplicada integralmente”[58]; (3) “una Ley nueva puede válidamente regular una situación de hecho ocurrida con anterioridad a su vigencia, actualizándola y cobrando efectos sobre ella en función del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política y en procura del derecho allí regulado, más cuando se trata de una situación que no logró definirse al abrigo del ordenamiento anterior”[59]; (4) en materia pensional se ha señalado que la ley posterior prevalece sobre la anterior por tratarse de normas de orden público[60]. 4.5.4.2. Postura negativa sobre la aplicación retrospectiva de la ley para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, por medio de Sentencia del 25 de abril de 2013[61], cambió la postura que, al menos, desde 1951 había desarrollado esa Corporación respecto de la aplicación retrospectiva de la ley en el tiempo. El caso concreto puesto en su consideración exigía decidir sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en aplicación de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el causante de la misma, quien prestó sus servicios a la Policía Nacional, falleció antes de la entrada en vigencia de esta norma.

El Consejo de Estado advirtió que: “la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010... Cabe advertir que este precedente jurisprudencial fue estudiado por medio de la Sentencia T-116 de 2016, en la que se analizó una nueva solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993. En esta oportunidad, después del estudio de los lineamientos jurisprudenciales correspondientes, se concluyó que “le corresponde al operador jurídico verificar en cada caso (i) si la aplicación de la ley preconstitucional de seguridad social en concreto es una carga desproporcionada, y de ser así, (ii) proceder a inaplicarla o flexibilizar su interpretación con el fin de superar situaciones de graves afectaciones de derechos fundamentales, como ocurre con las solicitudes de sustituciones pensionales de cónyuges de trabajadores que prestaron sus servicios al Estado por más de 15 años”.25 3.1.1. Caso concreto Revisado el acervo probatorio obrante en el expediente, se encuentra demostrado que: (i) el señor Oscar Guevara Barragán y Adriana María Díaz Atehortua, contrajeron matrimonio el 19 de junio de 198126 (ii) el referido señor prestó sus servicios en el Ejército Nacional por 11 años, 8 meses, 1 día. (iii) falleció el 7 agosto de 1986, “...en cumplimiento de una misión especial para el mantenimiento 25Corte Constitucional 10 de agosto de 2017, sentencia T-525-17 26 folio 32 expediente

del orden público en el área General del Municipio de Belálcazar Cauca...en combate y por acción directa del enemigo”27. (iii) Mediante resolución 2267 de 7 de abril de 1987, el Ministerio de Defensa, con fundamento los artículos 177 y 181 del Decreto 89 de 1984, con ocasión de la muerte del señor Oscar Barragán Guevara, a la señora Adriana María Díaz Atehortú, Ana María, Ángela María Barragán Díaz y Yohana Paola Barragán, en condición de cónyuge e hijas, reconoció lo siguiente: “a. Prima de Navidad: 7 doceavas parte, lapso 1 de enero al 31 de julio de 1986, liquidadas sobre la suma de $78.460.00 b. Prima de servicios anual: 1 doceva parte. Lapso de 1º al 31 de julio de1986, liquidada sobre el 50% de los últimos haberes de actividad. c. Vacaciones: 20.58 días, proporcionales a 247 días, lapso 1º. De diciembre de 1985 al 8 de agosto de 1986, liquidadas sobre los últimos haberes. d. Haberes correspondientes a 1 día del mes de noviembre y reajuste por tres meses de alta. e. Prima de Orden Público: por los meses de septiembre, octubre y 6 días de noviembre de 1986 f. Cesantía doble y definitiva: por 11 años, 8 meses y 1 día, 12 años por aproximación legal, con base en los siguientes haberes … g. compensación por muerte ”28 Así teniendo las premisas y los hechos probados, se evidencia que la muerte del

causante ocurrió en combate el 7 de agosto de 1986, esto es, en vigencia del Decreto Ley 089 de 1984, norma especial contentiva de la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que dispone en su artículo 181: “Artículo 181. Muerte en combate. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la Muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, por hechos inherentes al combate o -por acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por un sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) anos de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 151 de este Estatuto. b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; y c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual 27 Folios 48, 67, 80, 99 cuaderno principal 28 Folios 125 y 129 vto será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y el tiempo de servicio del causante.”29

La norma transcrita exige 12 años de servicio30, para acceder a la pensión de sobrevivientes, por la muerte en simple actividad de un agente de la Policía Nacional y en caso del señor Ernesto de Jesús Flórez, acumuló de 11 años, 8 meses y 1 días de servicio. Vale decir, menos de 12 años, razón por la cual la demandada mediante la resolución 2267 de 7 de abril de 1987, reconoció a la demandante una indemnización por muerte. La referida resolución goza de presu