CE-SECCION SEGUNDA-19001-2333-000-2015-00030-01(0956-19)

CONTROL JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS EN

CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA – Procedencia

[L]os actos administrativos demandados, por los cuales se dio cumplimiento a una orden de tutela, sí son susceptibles de control de legalidad porque el mecanismo de tutela que es su origen, es de naturaleza diferente a la jurisdicción ordinaria o contenciosa, y por lo tanto, si es posible presentar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho.En el presente caso, el acto objeto de control, Resolución No 331 de 2012, expedida por el Acalde de Inza – Cauca, fue proferida en cumplimiento de un fallo de tutela; dicho amparo constitucional se concedió como mecanismo transitorio para garantizar los derechos a la seguridad social de la demandante, quedando dicho reconocimiento condicionado a la decisión judicial que adoptara el juez natural sobre el derecho a la sustitución pensional pretendido por la señora Leonor Martínez, lo cual llevaría a explicar que como el acto de cumplimiento del fallo se expidió para proteger de forma temporal el derecho fundamental, resulta procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento para obtener el reconocimiento definitivo del derecho, pues con la acción de tutela no se pretende sustituir el control judicial que la ley atribuye a esta jurisdicción sobre los actos de la administración pública que puedan generar perjuicio a un interés particular.

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE A MADRE –

Procedencia / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE EN CALIDAD DE MADRE DEL

CAUSANTE – Requisitos / DEPENDENCIA ECÓNOMICA

[P]ara la obtención de la pensión de sobreviviente, la madre o el padre, debe acreditar: (a) el parentesco con el causante y que no existan otros beneficiarios con mayor derecho, y (b) la dependencia económica, entendida como la incapacidad de la persona de obtener los ingresos indispensables para subsistir de manera digna, esto es, la ausencia de condiciones materiales mínimas que le permitan sufragar los costos de su propia vida. (…) [L]a señora Leonor Martínez de Motta, tiene derecho a que se le reconozca la sustitución pensional de su hijo Tulio Motta Martínez, toda vez que: (i) es madre del causante, quien no tiene otros beneficiarios porque todos sus hijos, son mayores de edad e independientes, de acuerdo a lo manifestado en las declaraciones extrajuicio que en lo particular, no fueron objeto de reproche, (ii) la demandante acreditó la dependencia económica absoluta que tenía con su hijo con las declaraciones extrajuicio, anteriormente relacionadas, constituyéndose en prueba idónea acerca de la subordinación económica a que se hallaba sujeta dada la carencia de recursos necesarios para procurarse su propia subsistencia, razón por la cual, la Sala advierte que el reconocimiento de la sustitución pensional a la señora Leonor Martínez de Motta debe ser de carácter definitivo y no transitorio, garantizando de esta manera los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la seguridad social y a la salud.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 47 /

DEPENDENCIA ECÓNOMICA – Alcance / DEPENDENCIA ECONÓMICAPrueba

[L]a dependencia económica debe examinarse a la luz de los postulados constitucionales y legales que orientan la seguridad social como son: la protección especial a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad, entre otros. En tal sentido, la noción comprende la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto-proporcionarse o mantener su subsistencia, por lo tanto, la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas.(…)[L]a dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia total de recursos económicos, sino en la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. Es de anotar que dicho concepto debe ser analizado en armonía con los postulados constitucionales y legales que enmarcan la seguridad social, tales como la protección especial a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Se destaca que para probar la dependencia económica fueron allegadas declaraciones extrajuicio de los señores Luis Orlando Cabrera, Enrique Pineda Gutiérrez y Humberto Zoque Cerquera, las cuales aunque no pueden ser valoradas como testimonios dentro del proceso judicial sí procede su valoración

como documentos declarativos de terceros, conforme lo preceptúa el artículo 262 del Código General del Proceso, documentales de las cuales se extrae que la señora Leonor Martínez dependía económicamente de su hijo Tulio Motta Martínez, quien veía y asistía las necesidades de su madre, pruebas que no fueron objetadas por la parte interesada.NOTA DE RELATORIA: Referente a la dependencia económica, ver: Corte Constitucional, sentencia C–066 de 17 de febrero de 2016, Exp. D-10.884, M.P. Alejandro Linares Cantillo. En relación con el mismo tema, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 27 de julio de 2006, Rad. 47001-23-31-000-2002-00089-01, M.P Jaime Moreno García.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 262

CARGA DE LA PRUEBAExistencia de tercero con mejor derecho [L]a disposición normativa, atribuye a las partes el deber de probar “actio incumbit probarum”; en ese sentido, si el ente territorial demandado, consideraba que existía otro beneficiario con mayor derecho, debió demostrarlo dentro del proceso, en esa medida, no se puede perder de vista que a través de la carga de la prueba se determina a cuál de las partes se dirige el requerimiento de proponer, preparar y suministrar las pruebas en el proceso; en otros términos, la carga de la prueba recae, sobre la parte que necesita probar el supuesto de hecho. Así las cosas, para la Sala es claro que la parte demandada en el presente litigio desatendió la carga procesal de incorporar al debate judicial todos los elementos de convicción

necesarios que permitieran determinar, si existía o no otro beneficiario con mejor derecho como lo adujo en el acto administrativo demandado.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 167

PRESCRIPCIÓN TREIENAL DE MESADAS PENSIONALES – Computo a partir de la fecha de la exigibilidad del derecho [U]na vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la entidad, interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años.En el caso concreto, se observa que el señor Tulio Motta Martínez falleció el 20 de abril de 2009 y el 18 de noviembre de 2011 la señora Leonor Martínez de Motta presentó derecho de petición ante el Municipio de Inza – Cauca, con el fin de que le fuera reconocida, en calidad de madre y única beneficiaria, la sustitución pensional de su hijo fallecido, petición que fue resuelta por parte del ente territorial en los siguientes términos: “que necesitaba de tres meses, más para responder dicha petición”, respuesta, que generó por parte de la demandante la presentación de una acción de tutela. (…) En ese orden, no operó la prescripción respecto de las mesadas pensionales porque no transcurrieron más de tres años entre la solicitud presentada ante la entidad demandada y la radicación de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848

DE 1969 – ARTÍCULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 19001-2333-000-2015-00030-01(0956-19)

Actor: LEONOR MARTÍNEZ DE MOTTA

Demandado: MUNICIPIO DE INZA – CAUCA

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Vinculado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Tema: Sustitución pensional a madre del causante, en cumplimiento de orden de tutela.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011

ASUNTO Procede la Sala de Subsección A, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

La señora LEONOR MARTÍNEZ DE MOTTA, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al MUNICIPIO DE INZA - CAUCA, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i) La nulidad de la Resolución No 331 de 2012, proferida por el Acalde de Inza – Cauca, “mediante la cual se sustituye una pensión”

en cumplimiento de un fallo de tutela. (ii). La nulidad del Oficio SGPC-007 del 22 de marzo de 2013, mediante el cual, el ente territorial, negó el pago del retroactivo de las mesadas pensionales, indicando que “hasta tanto no se aclare la situación del verdadero derecho pensional” no era factible acceder a lo solicitado (fs. 51 y 52). (iii). La nulidad de la Resolución No 459b de 2013, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 331 de 2012. (iv). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al Municipio de Inza (Cauca), a reconocer y pagar la sustitución pensional con motivo del fallecimiento de su hijo Tulio Motta Martínez (qdep), en forma definitiva y no de manera transitoria, como lo ordenó la tutela. (v). Liquidar la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por el causante; pagar la indexación de las sumas adeudadas, los intereses moratorios y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPAPA. 1 Folios 87 a 97 cdo 1 1.2. Fundamentos Fácticos En síntesis, las pretensiones se sustentan en los siguientes hechos: (i) A través de la Resolución No 341 del 15 de agosto de 2006 y en cumplimiento de una sentencia de tutela, el MUNICIPIO DE INZA le reconoció la pensión de jubilación al señor TULIO MOTTA MARTÍNEZ, efectiva a partir del 16 de agosto de 20032. (ii) El señor Tulio Motta de Martínez falleció el 20 de abril de 20093.

(iii) El 18 de noviembre de 2011, la demandante Leonor Martínez de Motta solicitó al MUNICIPIO DE INZA el reconocimiento y pago de la sustitución pensional4 como beneficiaria de su fallecido hijo. (iv). En respuesta a la solicitud anterior, el Municipio de Inza – Cauca, mediante oficio No 02 del 1 de febrero de 2012, le informó lo siguiente “que para surtir la respuesta a su solicitud de sustitución pensional, requerían un término de 3 meses”.5 (v) Por lo anterior, la demandante interpuso acción de tutela que fue resuelta por el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de conocimiento de Neiva – Huila el 4 de junio de 2012, en la que se ordenó tutelar el derecho de petición. (vi) La decisión anterior fue impugnada por la demandante y mediante sentencia del 19 de julio de 2012, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Neiva – Huila, se ordenó al Municipio de Inza que “como mecanismo transitorio” procediera a reconocer e incluir en nómina de pensionados a la señora Leonor Martínez de Motta como sustituta pensional del causante Tulio Motta Martínez. (vii) En cumplimiento de la orden judicial de tutela, el Municipio de Inza profirió la Resolución No 331 de 2012, a través de la cual 2 Folios 36 a 39 C 2. 3 Folios 26 C 1. 4 Folios 20 a 23 cuaderno principal 5 Folio 24 CP reconoció la sustitución pensional a la demandante, sin reconocer el

retroactivo de las mesadas pensionales. (viii) La demandante solicitó el reconocimiento del retroactivo pensional que no fue incluido en la decisión anterior. Dicha petición fue resuelta en forma adversa, a través del oficio No SGPC.007 del 22 de marzo de 2013. Contra la negativa anterior se interpuso el recurso de reposición. (ix) Posteriormente, el Municipio de Inza profirió la Resolución No 459b del 5 de diciembre de 2013 mediante la cual resolvió el recurso de reposición y confirmó la negativa del reconocimiento y pago del retroactivo solicitado. 1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: De la Constitución Política, artículos 25 y 29. De orden legal, artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Al exponer el concepto de violación, sostuvo que los actos administrativos demandados trasgredieron las disposiciones constitucionales y legales por cuanto desconocieron las obligaciones en ellas contenidas, como la protección al derecho de petición, debido proceso, mínimo vital, vida digna, y seguridad social. Citó algunos fragmentos jurisprudenciales sobre el derecho a la pensión de sobreviviente respecto de los padres, sin realizar, ninguna conclusión al respecto. Por último, expresó que a pesar de que el ordenamiento jurídico establece el derecho a la sustitución pensional, el Municipio de Inza no le ha reconocido de manera definitiva la sustitución pensional como beneficiaria del causante, ni tampoco el retroactivo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. EL MUNICIPIO DE INZA - CAUCA contestó la demanda6 y se

opuso a cada una de las pretensiones con sustento en los siguientes argumentos: (i). El reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Tulio Motta Martínez por parte de ese ente territorial se efectuó mediante Resolución 341 de 2006, en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva. (ii). En lo concerniente al reconocimiento de la sustitución pensional a favor de la demandante, ésta también se efectuó por orden de tutela, a través de la Resolución No 331 de 2012 con carácter transitorio, sujeta a la presentación de la demanda ordinaria que definiera la controversia. (iii). Dentro del proceso no se encuentra acreditado que la demandante dependiera económicamente del causante , toda vez que también se presentó a reclamar la sustitución pensional una tercera persona, quien aduce ser la compañera permanente. 2.2. LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES7 contestó la demanda8 y se opuso a cada una de las pretensiones con sustento en lo siguiente: Afirmó que no obra material probatorio que permita establecer que COLPENSIONES es la entidad llamada a efectuar el reconocimiento pensional deprecado teniendo en cuenta que los actos administrativos demandados fueron expedidos por el Municipio de Inza. Formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

3. AUDIENCIA INICIAL 6 Folios 183 a 190 7 Entidad vinculada en audiencia de 9 de mayo de 2017. 8 Folios 400 a 401 C-2

El 10 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo del Cauca celebró audiencia inicial9 en la que resolvió fijar el litigio en el siguiente sentido: “…determinar si la Resolución 331 del 26 de septiembre de 2012, el Oficio No 25 del 22 de marzo de 2013 y la Resolución No 459b del 5 de diciembre de 2013, se encuentran viciados de nulidad, y por tanto, si le asiste el derecho a la señora Leonor Martínez de Motta al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes de manera definitiva por el causante Tulio Motta Martínez, en calidad de madre”.

4. LA SENTENCIA APELADA10

El Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia del 1 de noviembre de 2018 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: (i). En primer lugar, precisó que el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de la señora Leonor Martínez de Motta se efectuó en cumplimiento de la orden de tutela emanada del Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Neiva, como mecanismo transitorio, es decir el amparo decretado nació para proteger de “manera temporal” a la demandante, ante la falta de respuesta del Municipio de Inza a su solicitud pensional. (ii). Para que proceda el reconocimiento de la sustitución pensional de los padres respecto de los hijos fallecidos es necesario que se acredite la dependencia económica entendida como la incapacidad de llevar una vida digna, con autosuficiencia económica, es decir, la

imposibilidad de ejercer una subsistencia digna sin el dinero que compone la prestación que reclama. (iii) La Resolución número 331 el 26 de septiembre del 2012 se ajustó a lo ordenado en el fallo de tutela, en el cual no se dispuso el pago del retroactivo, razón por la cual deben negarse las pretensiones. 9 Folios 426 a 430 del expediente. 10 Folios 467 a 474 cuaderno principal (iv) La señora Leonor Martínez de Motta ha debido demandar el acto administrativo ficto producto de la petición presentada el 18 de noviembre de 2011, respecto del cual el juez constitucional no estudió su legalidad, el cual no puede ser integrado a la litis, dado que por tratarse de una ficción legal debió ser invocado por la demandante. (v) La justicia es rogada y no puede el juez sustituir las pretensiones de la demanda, máxime cuando el trámite de reconocimiento, tanto del causante Tulio Motta Martínez, como de la aquí demandante, se produjo en la dinámica de unas acciones de tutela. (vi) De otra parte, la demandante debió hacer la respectiva reclamación administrativa ante COLPENSIONES para que se pronunciara sobre el reconocimiento pensional y de esta manera proceder a la subrogación, situación que no ocurrió en el presente caso. (vii) El origen de la discusión no sería la resolución de reconocimiento pensional efectuada por el municipio, pues esta acató de manera íntegra la orden de tutela, sino la negativa de la entidad en reconocer la prestación, a través del acto ficto, por lo anterior, concluyó que los actos demandados no están viciados de

nulidad, pues la orden de tutela no implicaba el reconocimiento del retroactivo pensional y la orden se impartió como mecanismo transitorio. (vi) Finalmente condenó en costas a la demandante.

5. RECURSO DE APELACIÓN11

La señora LEONOR MARTÍNEZ DE MOTTA interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones: 11 Folios 477 a 488 (i). La sentencia apelada va en desmedro de los derechos fundamentales de la demandante como única beneficiaria de la sustitución pensional por su condición de madre del causante Tulio Martínez Motta. (ii). No se tuvo en cuenta que la petición del 18 de noviembre de 2011 presentada ante el ente territorial fue resuelta mediante el oficio No 02 el 1 de julio de 2012 en el que se expuso que la respuesta a la solicitud de sustitución pensional sería proferida en el término de 3 meses, razón que originó la interposición de la acción de tutela. (iii). El Municipio de Inza, en cumplimiento de la orden de tutela, profirió la Resolución 331 de 2012 por la cual reconoció la sustitución pensional de manera transitoria mientras el derecho se disputa ante el juez natural; con dicho acto se dio respuesta a la petición del 18 de noviembre de 2011. (iv). En ese orden, sostuvo que sí era procedente demandar la Resolución 331 de 2012 con el fin que dicho reconocimiento de la sustitución pensional se otorgue de manera definitiva y no

transitoria.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante: Además de reiterar lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación, agregó que la sentencia de primera instancia fue tomada en desmedro de los derechos que le asisten a la actora, pues es la única beneficiaria de la sustitución pensional del causante Tulio Martínez Motta. 6.2. La entidad accionada: guardó silencio.

7. MINISTERIO PÚBLICO. No emitió concepto fiscal.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32813 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, comoquiera que en el presente asunto apeló la parte demandante, la Sala de Subsección estará limitada al recurso de apelación.

2. Problema jurídico: Acorde con los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer ¿si la señora Leonor Martínez Motta tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional en calidad de madre del causante Tulio Motta Martínez?

Para resolver lo anterior, se desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial de la sustitución

pensional, (iii) análisis sustancial del caso concreto. Como aspecto preliminar deberá determinarse por la Sala si los actos acusados son susceptibles de control judicial, teniendo en 12 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 13 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» cuenta que fueron expedidos en cumplimiento de una orden de

tutela.

3. Aspecto preliminar En el presente caso, se tiene que la Resolución No 331 del 26 de septiembre de 2012 fue expedida en cumplimiento de una orden de tutela proferida en segunda instancia por el juzgado primero penal del circuito con funciones de conocimiento de Neiva, por lo que, en principio, podría sostenerse que se trata de un acto de ejecución.

En efecto, en algunos pronunciamientos judiciales se ha sostenido que el acto administrativo expedido en cumplimiento de un fallo de tutela no es de carácter definitivo sino de ejecución, y por ende, no es susceptible de control jurisdiccional, como quiera que no crea o modifica una situación particular diferente a la analizada por el juez de tutela; éste sólo se limita a cumplir las órdenes impartidas en dicha decisión. Sin embargo, esta Corporación ha precisado, de manera categórica, que aunque el acto por el cual se da cumplimiento a una sentencia tiene la connotación de acto de ejecución, lo cierto es que, cuando se trata del cumplimiento de una orden impartida dentro de una acción de tutela, cuya naturaleza es distinta a la de la acción ordinaria, sí resulta procedente su control a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho14, pues nada obsta para que el juez competente conozca de las demandas contra dichos actos administrativos y decida si se ajustan a la legalidad o no. Bajo tal entendimiento, nótese que la finalidad de la acción de tutela, como se desprende del artículo 86 de la Carta Política, es garantizar una protección efectiva, y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental;

mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, a través de su declaración, la protección de derechos de origen legal y la restauración del derecho o reparación 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 25 de octubre de 2011, expediente: 11001-03-15-000-2011-01385-00 (AC)., consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. del daño, a través de una condena, cuando dicho derecho amparado por una norma jurídica, ha sido vulnerado; es decir, que son dos acciones diferentes: la una constitucional y la otra legal. Y en esa línea de pensamiento, cuando el juez de tutela, en su competencia constitucional, ordena la expedición de un acto administrativo, éste es susceptible de control de legalidad, pues el argumento de que “el acto administrativo que expresa la eficacia de una decisión judicial y que por consiguiente no resulta susceptible de control ordinario, porque ello supondría de forma indirecta, oficiar como criterio de corrección de la decisión judicial en firme”, representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo15.

Conclusión: Siguiendo los razonamientos trazados en la materia por la Corporación16 es posible concluir que los actos administrativos demandados, por los cuales se dio cumplimiento a una orden de tutela, sí son susceptibles de control de legalidad porque el mecanismo de tutela que es su origen, es de naturaleza diferente a la jurisdicción ordinaria o contenciosa, y por lo tanto, si es posible presentar una acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En el presente caso, el acto objeto de control, Resolución No 331 de 2012, expedida por el Acalde de Inza – Cauca, fue proferida en cumplimiento de un fallo de tutela; dicho amparo constitucional se concedió como mecanismo transitorio para garantizar los derechos a 15 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación contra Judith Giraldo González, radicado 25000 23 25 000 2010 01143 01, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. 16 Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 31 de enero de 2018. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente 17001-23-33-000-2012-000269-01 (2926-2013). Demandante Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación (hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social [UGPP]). la seguridad social de la demandante, quedando dicho reconocimiento condicionado a la decisión judicial que adoptara el

juez natural sobre el derecho a la sustitución pensional pretendido por la señora Leonor Martínez, lo cual llevaría a explicar que como el acto de cumplimiento del fallo se expidió para proteger de forma temporal el derecho fundamental, resulta procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento para obtener el reconocimiento definitivo del derecho, pues con la acción de tutela no se pretende sustituir el control judicial que la ley atribuye a esta jurisdicción sobre los actos de la administración pública que puedan generar perjuicio a un interés particular. De otra parte, el a quo consideró que :“La señora Leonor Martínez de Motta ha debido demandar el acto administrativo ficto producto de la petición presentada el 18 de noviembre de 2011, respecto del cual el juez constitucional no estudió su legalidad, el cual no puede ser integrado a la litis, dado que por tratarse de una ficción legal debió ser invocado por la demandante”, criterio que no comparte la Sala, por lo siguiente: (i) Aunque la petición de 18 de noviembre de 2011 presentada por la demandante no fue resuelta oportunamente por la administración, se demostró que ésta promovió acción de tutela en procura de obtener una respuesta de fondo sobre la reclamación de la sustitución pensional. (ii). El Alcalde de Inza, expidió la Resolución No 331 de 2012 en cumplimiento de la orden de tutela proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto Penal con Funciones de Conocimiento de Neiva – Huila, el 4 de junio de 2012, y en segunda instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva,

Huila, el 19 de julio de 2012, en la que se ordenó al Municipio de Inza – Cauca, reconocer como “mecanismo transitorio”, la sustitución pensional a la demandante y su inclusión en nómina (fs. 37 y 38, C1). (iii). En ese orden, la Resolución No. 331 de 2012 vino a dar respuesta de fondo a la petición de reconocimiento pensional de la demandante, y aunque le reconoció el derecho a la sustitución pensional, tal decisión se efectuó en virtud de una orden de tutela proferida como “mecanismo transitorio”, condicionada, en todo caso, a la decisión que sobre tal derecho fuera proferida por el juez contencioso administrativo. (iv) Por lo expuesto, el aparente acto ficto que pudo configurarse frente a la petición de 18 de noviembre de 2011, fue sustituido por un pronunciamiento expreso de la ad