CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-31-000-1997-03497-01(4023-04)-2006

COMISION DE ESTUDIOS – El acto administrativo que la revoca es autónomo y definitivo / ABANDONO DEL CARGO – Causal autónoma de retiro del servicio / COMISION DE ESTUDIOS – Respecto del acto administrativo que la revoca opera la caducidad de la acción / ABANDONO DEL CARGO – Genera como consecuencia la declaratoria de vacancia del cargo El acto de revocatoria de una comisión de estudios es un acto administrativo autónomo y definitivo, pues contiene la voluntad de la administración de dejar sin efectos un estímulo concedido para que el empleado mejore su calidad académica y nada tiene que ver con la causal autónoma de retiro del servicio por abandono del cargo, que consiste en la posibilidad que tiene la administración de retirar a un funcionario que, sin causa justificada, no asiste a laborar debiéndolo hacer. Al haber operado el fenómeno de caducidad de la acción respecto de los actos administrativos que le revocaron al actor la comisión de estudios tales actos administrativos gozan de presunción de legalidad y son vinculantes jurídicamente. Sin embargo, el actor, pese a la advertencia, no se presentó en la entidad demandada en el término señalado ni dentro de los tres (3) días siguientes, por lo cual debió asumir la consecuencia de su conducta, la declaratoria de vacancia del cargo. La administración estaba facultada para retirarlo del servicio por haber incurrido en abandono del cargo, conforme a lo dispuesto por el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973. RETIRO DEL SERVICIO – Procedente por abandono del cargo aunque se haya utilizado la expresión declaratoria de insubsistencia / ACTO ADMINISTRATIVO – Improcedencia de la declaratoria de nulidad por errores

formales que no afectan la legalidad Considera el demandante que el acto de retiro viola los artículos 107 y 127 del Decreto 1950 de 1973 ya que el gerente de la entidad demandada debió declarar la vacancia del empleo y no la insubsistencia. El cargo carece de prosperidad porque la voluntad de la administración fue la de retirar del servicio al demandante, por estar incurso en la causal de despido por abandono del cargo, al no haberse reintegrado al término de la comisión de estudios ni dentro de los tres (3) días siguientes y el hecho de que se hubiese usado la expresión “declaratoria de insubsistencia”, implica simplemente un error de sintaxis que no afecta la decisión de la administración pues, se insiste, está demostrado, y no se discute en el proceso, que el actor no concurrió a laborar luego de terminada la comisión de estudios ni dentro de los tres (3) días siguientes, lo que produjo su retiro del servicio del servicio por abandono del cargo.

Nota de Relatoría: Respecto de la improcedencia de declaratoria de nulidad por errores formales de los contenidos en actos administrativos, se reitera lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 9 de noviembre

de 1995, Magistrado Ponente Dra. Dolly Pedraza Arenas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006).- Radicación número: 20001-23-31-000-1997-03497-01(4023-04)

Actor: ORLANDO BAYONA ARENAS

Demandado: HOSPITAL JOSE DAVID PADILLA VILLAFAÑE E.S.E.

AUTORIDADES MUNICIPALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de mayo de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar denegó las pretensiones de la demanda formulada por

ORLANDO BAYONA ARENAS contra el HOSPITAL JOSE DAVID PADILLA

VILLAFAÑE E.S.E. de Aguachica, Cesar. LA DEMANDA ORLANDO BAYONA ARENAS, mediante apoderado, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No.0779 del 30 de junio de 1997, por la cual el gerente del HOSPITAL JOSE DAVID PADILLA VILLAFAÑE E.S.E. declaró insubsistente el nombramiento del actor (Fl. 2). Solicitó, además, la nulidad de las resoluciones sin número del 5 de marzo de 1997, que revocó la comisión de estudios a él otorgada, (folios 3 y 4) y del 23 de mayo de 1997, que resolvió negativamente recurso de reposición interpuesto contra el acto que revocó la comisión de estudios (folios 20 y 21). Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría; reconocerle y pagarle los salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, aumentos, sobresueldos y demás emolumentos que haya dejado de percibir, desde su desvinculación hasta cuando se ordene su

reintegro, con los respectivos reajustes; declarar que para todos los efectos legales y, en especial, para prestaciones sociales no hubo solución de continuidad durante el tiempo en que permaneció fuera del servicio; ordenar que las sumas a que asciendan las condenas sean reajustadas al momento del fallo, tomando en consideración los índices de precios al consumidor. Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos: El actor laboró como médico general, ocho horas, del HOSPITAL JOSE DAVID PADILLA VILLAFAÑE E.S.E. del Municipio de Aguachica, Cesar. A través de la Resolución No 316 de 9 de abril de 1996, se le concedió comisión de estudios, razón por la cual se trasladó a la República de Costa Rica a cursar una especialización en Anestesiología. La comisión le fue revocada mediante Resolución sin número del 5 de marzo de 1997, acto contra el cual interpuso el recurso de reposición. Mediante la Resolución No 0779 de 1997 se declaró insubsistente su nombramiento a partir del 1º de julio de 1997, aduciendo abandono del cargo, sin que estuviese en firme el acto que resolvía la reposición. Al momento de su desvinculación devengaba como asignación mensual un millón setenta mil pesos ($1.070.000.oo), y el acto de desvinculación se ejecutó el 1º de julio de 1997. NORMAS VIOLADAS Artículo 73 del C.C.A.; artículos 107 y 127 del Decreto 1950 de 1973. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Cesar, en proveído del 18 de mayo de 2004,

declaró infundadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y por el Ministerio Público, excepto la de caducidad de la acción, que prosperó parcialmente respecto de las resoluciones sin número del 5 de marzo de 1997 y del 23 de mayo de 1997 y, en consecuencia, se inhibió para pronunciarse de fondo sobre estas decisiones y negó las súplicas de la demanda. Para declarar parcialmente configurada la excepción de caducidad señaló que se están demandando varios actos administrativos, hay dos actos administrativos definitivos diferentes que tienen su propio término de caducidad, el que revocó la comisión de estudios y el que declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante. Estos actos podían demandarse en un sólo proceso o en procesos separados siempre que se accionara oportunamente. En este caso la acción de nulidad y restablecimiento contra la resoluciones sin número del 5 de marzo de 1997 y del 23 de mayo de 1997, por las cuales se le revocó la comisión de estudios al demandante, se encuentra caducada por haber transcurrido más de cuatro meses contados a partir de su notificación, comunicación o ejecución sin que se interpusiera dicha acción, conforme al artículo 136 del C.C.A. La acción incoada contra la resolución No. 0779 de 30 de junio de 1997, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor fue demandada oportunamente, por lo que puede abordarse de fondo el conflicto referido a la nulidad de la resolución 0779 del 30 de junio de 1997, por la que se declaró insubsistente el nombramiento de ORLANDO BAYONA ARENAS del cargo de

médico general de la entidad demandada. Al respecto consideró que no se violó el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo porque la revocatoria de la comisión de estudios se produjo por otro acto diferente, que se encuentra vigente y surte plenos efectos, en el que, además, la acción estaba caducada. Tampoco se violaron los artículos 107 y 127 del decreto 1950 de 1973 con la declaración de insubsistencia porque la causa del retiro del servicio del demandante fue el abandono del cargo por no haberse reintegrado el actor a sus funciones en el término que le fijaron la entidad demandada y la ley. En el texto del acto acusado se aludió al artículo 127 del Decreto 1950 de 1973, que se refiere expresamente a la declaratoria de vacancia del empleo por abandono del cargo, lo que permite entender que esta fue la causal de retiro empleada por la entidad demandada. El acto acusado no fue técnicamente elaborado pero la intención de la entidad demandada fue la de retirar del servicio al demandante por abandono del cargo, y el hecho de que en la parte resolutiva del acto acusado se declarara la insubsistencia del cargo y no el retiro del servicio por abandono del cargo, constituye un problema formal y no sustancial pues en la parte motiva se explicaron las razones por las cuales se lo retiraba del servicio. Finalmente el a quo se declaró inhibido para conocer de la demanda de reconvención por considerar que esta se fundamenta en un contrato estatal de prestación de servicios, por lo cual sus pretensiones no tienen relación con una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino con una acción contractual.

EL RECURSO

La parte demandante cuestionó los ordenamientos del fallo de primera instancia de la siguiente manera: Respecto de la caducidad del acto que revocó la comisión de estudios consideró que este no es el acto definitivo sino un acto de trámite, ya que la decisión de fondo la constituye el acto de desvinculación. No tiene ningún asidero fáctico ni legal afirmar que los actos demandados tienen diferentes términos de caducidad debido a que, indiscutiblemente, la declaración de insubsistencia es consecuencia directa y única de la revocación de la comisión de estudios. El acto de revocación de la comisión de estudios está viciado de nulidad por ser un acto particular, concreto, individual, cuya revocación debía hacerse previo consentimiento escrito y expreso del demandante. Además el trámite de revocación no se ajustó al procedimiento establecido en el Art. 74 del C.C.A. El abandono del cargo conduce a la declaración de vacancia del mismo, no a la insubsistencia, como lo establece el artículo 107 del decreto 1950 de 1973. El acto es ilegal porque declaró insubsistente el nombramiento del demandante, que es una causal de retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción, que no requiere motivación, mientras que lo que adujo como razón para retirarlo fue la declaratoria de vacancia del cargo. CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Resolución No. 0779 del 30 de junio de 1997, proferida por el Gerente del HOSPITAL JOSE DAVID PADILLA VILLAFAÑE E.S.E. de Aguachica, Cesar, que declaró insubsistente el

nombramiento de ORLANDO BAYONA ARENAS en el cargo de Médico General de ocho horas, se ajustó a la legalidad o si fue expedida irregularmente, según los cargos planteados en la apelación. El demandante, ORLANDO BAYONA ARENAS, laboraba en el HOSPITAL JOSE DAVID PADILLA VILLAFAÑE E.S.E. del Municipio de Aguachica, como médico general de ocho horas (f. 9). Mediante la resolución No 316 de abril 9 de 1996 se le concedió comisión de estudios para estudiar en el extranjero, por lo que se fue a Costa Rica a hacer una especialización en Anastesiología (f. 63). Por la resolución sin número del 5 de marzo de 1997 se le revocó la comisión de estudios (folios 3 y 4). Contra este acto administrativo interpuso el recurso de reposición (f. 70 al 72), que fue resuelto por la resolución No. 0592 del 23 de mayo de 1997, que confirmó la decisión de revocatoria de la comisión. El HOSPITAL JOSE DAVID PADILLA VILLAFAÑE E.S.E. de Aguachica, mediante Resolución No. 0779 de 30 de junio de 1997, declaró insubsistente el nombramiento del actor, aduciendo abandono del cargo. Este acto se ejecutó el 1º de julio de 1997 (f. 2). ANÁLISIS DE LA SALA Las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar por las siguientes razones: Afirma el actor que la administración acusada, mediante resolución No. 0779 de 30 de junio de 1997, declaró insubsistente su nombramiento de médico general

de ocho horas, aduciendo abandono del cargo, sin estar en firme el acto que resolvía la reposición (f. 2). La Sala encuentra que este hecho no está probado y, por el contrario, a folio 77 del expediente aparece el edicto fijado el 12 de junio de 1997 con el objeto de notificar el contenido de la Resolución 0592 de 23 de mayo de 1997, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandante. El edicto fue desfijado el 25 de junio de 1997 y como dicho acto administrativo decidió el recurso interpuesto, conforme al numeral 2º del artículo 62 del C.C.A., este quedó en firme y por ende podía ejecutarse. En el mismo sentido, como lo declaró el a quo, en el presente asunto operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las resoluciones sin número del 5 de marzo de 1997 y 0592 del 23 de mayo de 1997, por las cuales el gerente del Hospital demandado le revocó la comisión de estudios a ORLANDO BAYONA ARENAS, por haberse presentado luego del plazo de los cuatro meses previsto en el artículo 136-2 del C.C.A., contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso. En efecto, como se indicó, el acto administrativo que agotó la vía gubernativa, la resolución 0592 del 23 de mayo de 1997, se notificó por edicto desfijado el 25 de junio de 1997, y la demanda se presentó el 4 de noviembre de 1997, es decir,

nueve (9) días después de fenecido el plazo legalmente establecido. Conviene señalar que el acto de revocatoria de una comisión de estudios es un acto administrativo autónomo y definitivo, pues contiene la voluntad de la administración de dejar sin efectos un estímulo concedido para que el empleado mejore su calidad académica y nada tiene que ver con la causal autónoma de retiro del servicio por abandono del cargo, que consiste en la posibilidad que tiene la administración de retirar a un funcionario que, sin causa justificada, no asiste a laborar debiéndolo hacer. Al haber operado el fenómeno de caducidad de la acción respecto de los actos administrativos que le revocaron al actor la comisión de estudios tales actos administrativos gozan de presunción de legalidad y son vinculantes jurídicamente. Así las resoluciones sin número de 5 de marzo de 1997 y 0592 del 23 de mayo de 1997, que la confirmó, a través de las cuales se revocó la comisión de estudios del actor y le ordenaron: “reintegrarse a sus funciones en el cargo de que es titular a más tardar el día 15 de marzo de 1997, so pena de hacerse efectiva la caución y sin perjuicio de las medidas y las sanciones disciplinarias a que haya lugar” (f. 4), eran vinculantes y obligatorias para él, de manera que debió acatarlas. Sin embargo, el actor, pese a la advertencia, no se presentó en la entidad demandada en el término señalado ni dentro de los tres (3) días siguientes, por lo cual debió asumir la consecuencia de su conducta, la declaratoria de vacancia

del cargo. La administración estaba facultada para retirarlo del servicio por haber incurrido en abandono del cargo, conforme a lo dispuesto por el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, citado como fundamento del acto acusado, que dispone: “Artículo 126º.- El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente Decreto Nacional, y

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo.” Considera el demandante que este acto viola los artículos 1071 y 1272 del Decreto 1950 de 1973 ya que el gerente de la entidad demandada debió declarar la vacancia del empleo y no la insubsistencia.

El cargo carece de prosperidad porque la voluntad de la administración fue la de retirar del servicio al demandante, por estar incurso en la causal de despido por abandono del cargo, al no haberse reintegrado al término de la comisión de estudios ni dentro de los tres (3) días siguientes y el hecho de que se hubiese usado la expresión “declaratoria de insubsistencia”, implica simplemente un error de sintaxis que no afecta la decisión de la administración pues, se insiste, está demostrado, y no se discute en el proceso, que el actor no concurrió a laborar

luego de terminada la comisión de estudios ni dentro de los tres (3) días siguientes, lo que produjo su retiro del servicio del servicio por abandono del cargo. Para abundar en razonamiento respecto de la improcedencia de declaratoria de nulidad por errores formales de los contenidos en actos administrativos, conviene reiterar lo dicho por esta Sección Segunda, en sentencia del 9 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente Dra. Dolly Pedraza Arenas, que sostuvo: 1Esta norma establece: “Artículo 107º.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.”. 2 Este precepto dispone: “Artículo 127º.- Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previos los procedimientos legales.”. “El cargo de expedición irregular que le endilga el accionante al acto acusado, por no decirse en el encabezado del decreto que además de efectuarse un nombramiento, se declaraba una insubsistencia, no tiene vocación de prosperidad, ya que tal omisión no tiene la fuerza para viciar de nulidad el decreto declarado, como bien lo estimó el a quo. Si bien es cierto que todo acto administrativo debe sujetarse a unas formas determinadas, no toda ausencia de formalidad enerva la legalidad del acto; esta sólo se verá afectada cuando la omisión toca con las formas sustanciales, no con las accesorias o secundarias, como lo es en el sub lite la omisión en la parte enunciativa del acto

acusado de que se queja la accionante, pues dicha omisión no incide en la decisión contenida en el acto, ni vulnera ninguna garantía a la funcionaria.” Así las cosas, la sentencia recurrida se confirmará en todas sus partes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida el 18 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que denegó las pretensiones de la demanda incoada por

ORLANDO BAYONA ARENAS contra el HOSPITAL JOSE DAVID PADILLA

VILLAFAÑE E.S.E. de Aguachica, Cesar.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.-

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO