CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-31-000-2001-00005-01(2315-03)-2005

RETIRO DE EMPLEADO PROVISIONAL - Procedencia de la facultad discrecional porque el nombramiento del actor era temporal y no contaba con ningún fuero de estabilidad. Además, la relación contractual que tuvo el actor con posterioridad no le daba derecho a la permanencia en el cargo / INSUBSISTENCIA TACITA - Concepto / FUNCIONARIO DE HECHO - Entre el demandante y el departamento existió una relación legal y reglamentaria de carácter temporal. Posteriormente se presentó una relación contractual Se demanda la nulidad del decreto expedido por el Gobernador del Departamento del Cesar, mediante el cual, en cumplimiento de una sentencia de tutela, decidió el pago de unos salarios dejados de percibir por la demandante y dejó sin efectos el nombramiento temporal que había efectuado, para que la actora reemplazara a quien era titular de un cargo de docente. El problema jurídico planteado consiste en definir, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, el reclamo de la demandante sobre la continuidad de su relación de trabajo, frente a la existencia del acto demandado. Al respecto la Sala considera que la decisión del Tribunal se ajusta al ordenamiento jurídico y por ello confirmará la sentencia apelada. En efecto, de las pruebas del expediente, se observa que la actora se vinculó al Departamento del Cesar mediante nombramiento temporal, condicionado al tiempo de una licencia no remunerada que se concedió a quien era titular del cargo de docente que ostentó. Según lo ha establecido reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otra persona, implica para ésta última un acto tácito de insubsistencia. Ello, tratándose

de un empleado con carácter provisional, implica el ejercicio de la facultad discrecional. El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad pues el funcionario provisional o el temporal, a cuyo nombramiento no ha precedido un concurso no ha acreditado las condiciones requeridas y pude ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. Para abundar en razones, resulta pertinente citar el soporte jurisprudencial contenido en la sentencia de esta Sección de marzo 13 de 2003 radicación 4972-01 ponente Dr Tarsicio Cáceres Toro, que resulta ser un precedente aplicable por analogía abierta. En el caso presente, se trata de un empleado cuya relación legal y reglamentaria terminó válidamente con el nombramiento de otra persona en el cargo que ocupaba de forma temporal; y que continuó laborando mediante la modalidad de órdenes de servicios (según lo dedujo el Juez de Tutela); dichos servicios le fueron remunerados en su totalidad, hasta la fecha en la cual la entidad demandada los requirió. A partir de ese momento, no existió ninguna relación entre la demandante y el Departamento del Cesar, de la cual se pudieran deducir los pagos pretendidos en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 20001-23-31-000-2001-00005-01(2315-03)

Actor: ROSA ELVIRA SIERRA GUERRA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Decide la Sala la apelación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar de fecha 25 de febrero de 2003, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES ROSA ELVIRA SIERRA GUERRA acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declare la nulidad del decreto 00371 de 11 de septiembre de 2000, suscrito por el Gobernador del Departamento del Cesar, mediante el cual se dejó sin efectos el nombramiento temporal que se había realizado mediante el decreto 0086 de 16 de marzo de 1996. Como restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo que ocupaba y el reconocimiento y pago de todos los salarios dejados de devengar como consecuencia del retiro del servicio. Los hechos relevantes frentes a tales peticiones se pueden resumir de la siguiente manera: La demandante se vinculo el 16 de marzo de 1996 con el Departamento del Cesar, en condición temporal, para prestar servicios de docente en el Colegio Francisco Molina Sánchez, en reemplazo de Olga Delfina Del Toro Rico a quien se concedió comisión no remunerada por un año. Considera que a partir del año 1996, cuando el Colegio pasó a ser de orden departamental, “…se convirtió en indefinida su vinculación, conforme a la legislación y jurisprudencia legal y constitucional vigente, al desaparecer la condición de supernumeraria ya que continuó desempeñando sus labores hasta nueva orden de manera personal y subordinada, conforme a derecho…”.

No obstante, en el mes de febrero de 1998, la demandada suspendió el pago de sus mesadas salariales. Por ello interpuso acción de tutela, que fue decidida favorablemente en segunda instancia por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Dicha Corporación encontró probado que la demandante venía prestando el servicio personal sin remuneración, mediante ordenes de servicios, y ordenó el pago de los salarios correspondientes. Tal pago se canceló por los periodos comprendidos entre el 1º de febrero de 1998 y el 30 de enero de 1999 ($7.102.315); y el 19 de julio de 1999 y el 10 de diciembre de 1999 ($3.253.662) folio 52. Afirma que en retaliación por el pago que debió realizar, la entidad emitió el decreto demandado, que revoca unilateralmente el nombramiento que tenía, sin fundamentos jurídicos ni consentimiento de la demandante. A folios 72 y siguientes del expediente se observa la relación de normas que considera infringidas y su concepto de violación. En respuesta a la demanda la entidad manifiesta que la relación laboral de la actora terminó el 5 de diciembre de 1997, y que a partir de esa fecha la vinculación ocurrió por órdenes de servicios que fueron pagadas en su totalidad hasta el mes de diciembre de 1999. Ni en el año 2000 ni en los años posteriores fueron requeridos sus servicios. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda. Considera que el nombramiento temporal no confiere derechos de carrera y que el nombramiento de otro funcionario en el cargo que la actora ocupaba temporalmente, implicaba su insubsistencia. Por ello a partir de tal

situación, ésta pasó a ser una funcionaria de hecho, que no tiene derecho al reintegro solicitado. LA APELACION Solicita el demandante que se revoque la sentencia del Tribunal y se acceda a las pretensiones de la demanda. Afirma que “…carece de sustento jurídico y moral argumentar que con la declaratoria de insubsistencia de Olga Delfina Del Toro Rico, decreto 00244 de 5 de diciembre de 1997, se haya producido a la vez la desvinculación de quien viniera ejerciendo el cargo en provisionalidad (ROSA ELVIRA), ya que atentaría contra el orden justo del deber publicitario de las decisiones administrativas, lo que efectivamente produjo la prolongación del ejercicio del cargo de carrera y el presupuesto jurídico del empleado de hecho…” Considera que en el expediente se acreditó la continuidad en la prestación del servicio con las documentales aportadas y que la negativa a reconocer los pagos correspondientes, “…desdice de la confianza pública de los particulares al Estado de Derecho a través de su guardián, la Administración de Justicia…” CONSIDERACIONES Se demanda la nulidad del decreto expedido por el Gobernador del Departamento del Cesar, mediante el cual, en cumplimiento de una sentencia de tutela, decidió el pago de unos salarios dejados de percibir por la demandante y dejó sin efectos el nombramiento temporal que había efectuado, para que la actora reemplazara a quien era titular de un cargo de docente. El problema jurídico planteado consiste en definir, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, el reclamo de la demandante sobre la continuidad de su relación de trabajo, frente a la existencia del acto demandado.

Al respecto la Sala considera que la decisión del Tribunal se ajusta al ordenamiento jurídico y por ello confirmará la sentencia apelada. En efecto, de las pruebas del expediente, se observa que la actora se vinculó al Departamento del Cesar mediante nombramiento temporal, condicionado al tiempo de una licencia no remunerada que se concedió a quien era titular del cargo de docente que ostentó. Según lo ha establecido reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otra persona, implica para ésta última un acto tácito de insubsistencia. Ello, tratándose de un empleado con carácter provisional, implica el ejercicio de la facultad discrecional. El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad pues el funcionario provisional o el temporal, a cuyo nombramiento no ha precedido un concurso no ha acreditado las condiciones requeridas y pude ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. Lo anterior encuentra soporte legal en el artículo 107 del decreto 1950 de 1973, de cuyo claro tenor no puede apartarse la interpretación jurisprudencial: “ARTICULO 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. “ Para abundar en razones, resulta pertinente citar el soporte jurisprudencial contenido en la sentencia de esta Sección de marzo 13 de 2003 radicación 4972-01 ponente Dr Tarsicio Cáceres Toro, que resulta ser un

precedente aplicable por analogía abierta, de la cual se transcriben los apartes pertinentes: “... el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. De otro lado, si de conformidad con los cánones legales aplicables a la carrera en la Rama Judicial, mientras se provee el empleo de carrera mediante concurso, dicho cargo se puede proveer con nombramiento en provisionalidad, esta circunstancia no implica que quien en esta forma ocupe el cargo quede bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera, porque así no lo dispuso la ley. Y no es posible acudir a normas extrañas a la Rama Judicial para llegar a conclusiones en materia de la carrera propia de esta Jurisdicción. Admitir lo contrario, conllevaría a conferirle, si no el estatus de empleado de carrera a quien se halla nombrado en provisionalidad, sí las garantías propias de tal condición, lo cual se opone a la preceptiva constitucional, pues ello implica un acceso automático a los derechos de la carrera judicial, lo que solamente puede ser el resultado de haber accedido al empleo mediante el sistema de concurso. De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose,

en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.” (Subraya fuera de texto) Por ello las pretensiones cuyo origen sea la estabilidad relativa de la actora no están llamadas a prosperar habida cuenta de su condición de empleada temporal, tal como acertadamente lo dedujo el a quo. Conviene igualmente precisar que el acto administrativo tácito que dispuso el retiro discrecional de la actora, por nombramiento de otra persona en el cargo que ocupaba, goza de presunción de legalidad. Ello implica una inversión en la carga de la prueba. Corresponde entonces a quien pretenda desvirtuar dicha presunción, adjuntar al expediente las pruebas pertinentes y necesarias para acreditar que el acto fue expedido con desviación del poder del nominador. No existen pruebas en el expediente orientadas a tal finalidad. Frente a la pretendida condición de funcionario de hecho, de las pruebas del expediente deduce la Sala que la relación de trabajo que pudo existir entre la demandante y el Departamento del Cesar, fue una relación legal y reglamentaria formal, mientras duró la vigencia de su nombramiento temporal. A partir de tal fecha, según lo afirma la entidad en el acto acusado; y según lo dedujo el Juez de Tutela, la relación de trabajo se rigió por ordenes de servicios, que en su esencia implican la voluntad de la administración de otorgar una función al “contratista”. Solo de tal situación de contratista presunto, se podría pensar en una eventual obligación de la administración de pagar los emolumentos que una relación de trabajo causa. De ninguna manera dichos emolumentos se podrían causar lícitamente, de la exclusiva voluntad del supuesto “contratista”, en continuar

cumpliendo una función que nadie le ha asignado. En esta eventualidad, el servicio que pueda prestar el particular, no tiene el carácter de actividad laboral porque no esta subordinada ni a las órdenes del presunto empleador contratista; ni a las normas que pudieran regir una relación legal y reglamentaria formal que no existe. En el caso presente, se trata de un empleado cuya relación legal y reglamentaria terminó válidamente con el nombramiento de otra persona en el cargo que ocupaba de forma temporal; y que continuó laborando mediante la modalidad de órdenes de servicios (según lo dedujo el Juez de Tutela); dichos servicios le fueron remunerados en su totalidad, hasta la fecha en la cual la entidad demandada los requirió. A partir de ese momento, no existió ninguna relación entre la demandante y el Departamento del Cesar, de la cual se pudieran deducir los pagos pretendidos en la demanda. Resultaba entonces inocuo frente a la realidad jurídica, que la entidad hubiera manifestado de forma expresa en el acto demandado, que el nombramiento temporal de la actora había terminado. Finalmente dirá la Sala que no comparte el criterio anticipado por el abogado demandante sobre la administración de justicia, frente a un fallo adverso a sus pretensiones. En la decisión del A quo, que ésta Corporación avala, un Juez, aplicando las normas que corresponden a la especialidad de que se trata, negó la pretensión de continuidad de unos pagos que por no tener fuente jurídica posible, resultarían irregulares e ilícitos. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de fecha 25 de febrero de 2003 dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda en el proceso iniciado por ROSA ELVIRA SIERRA GUERRA contra el

DEPARTAMENTO DEL CESAR.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE al tribunal de origen. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc