CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-31-000-2001-00553-01(4164-05)-2007

JORNADA DE TRABAJO – Hace parte del régimen de administración de personal / REGIMEN DE ADMINISTRACION DE PERSONAL – Normas aplicables a los servidores del Estado en los órdenes nacional y territorial / JORNADA DE TRABAJO – Normatividad aplicable a los servidores del Estado del orden territorial La Sala al resolver asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de naturaleza similar al presente, viene haciendo claridad en el sentido de que la jornada de trabajo hace parte del régimen de administración de personal. Concretamente se viene afirmando que desde la expedición de la Ley 27 de 1992 en el artículo 2º dispuso que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen, son aplicables a los servidores del Estado en los ordenes nacional y territorial, previsión reiterada en el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de

1998. Partiendo de la base de que el régimen de administración de personal contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio de los mismos, deberes (incluido el de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo, art. 6º) derechos y prohibiciones (tales como la de realizar actividades ajenas al ejercicio de las funciones durante la jornada de trabajo, art. 8º), el régimen disciplinario, clasificación de servicios, situaciones

administrativas, causales y condiciones de retiro, capacitación, carrera administrativa y organismos encargados de la administración de personal, es posible

afirmar que la jornada de trabajo es parte de la materia de administración de personal. En las anteriores condiciones, el Decreto 1042 de 1978, en cuanto en sus artículos 33 y siguientes se ocupa de la jornada de trabajo, constituye una adición a las previsiones de los Decretos 2400 y 3074 de 1968. En ese orden se viene afirmando que, en lo relacionado con la jornada de trabajo, no ha existido vacío normativo que lleve a la aplicación por analogía de los preceptos consagrados en el Decreto 1042 de 1978, por ende era innecesaria la inaplicación de la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278, es decir, 44 horas semanales por haberlo dispuesto así expresamente las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 en los términos indicados. JORNADA ORDINARIA NOCTURNA – Definición. Remuneración / TRABAJO EXTRA NOCTURNO – Definición. Remuneración / JORNADA DE TRABAJO – Empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia / JORNADA DE TRABAJO – Celadores pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional Asimismo, el artículo 34 del citado decreto define la jornada ordinaria nocturna como aquella que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a. m. del día siguiente y reconoce a los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en esta jornada, un recargo del 35 % sobre el valor de la asignación mensual. A su vez, el artículo 37 ibidem establece que el trabajo extra nocturno es el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y

las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna y se remunera con un recargo del 75% sobre la asignación básica mensual. Finalmente, el artículo 33 del citado decreto, establecíó para los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66). El Decreto 0085 de 10 de enero de 1986, modifica la norma anterior y señala para los empleos de celadores pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional, una jornada de trabajo equivalente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS – Normatividad aplicable para los servidores del orden municipal / TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS - Remuneración Esta Sección mediante sentencia de 5 de julio de 2001 dictada en el proceso 189598, Magistrado Ponente: Dr. NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA declaró la nulidad del artículo 3º del Decreto 222 de 1932 que regulaba la remuneración habitual en dominicales y festivos de los servidores municipales. En dicha sentencia se acogió la orientación expuesta por la misma Sección en sentencia de 23 de octubre de 1997 dictada en el proceso No. 14.304, Magistrado Ponente Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, en la cual entre sus conclusiones expresó: “Y como a falta del artículo 3º

del Decreto 222 de 1932, surge un vacío normativo en cuanto a la remuneración del trabajo habitual en dominicales y festivos respecto de los servidores municipales, habrá de acudirse como lo pide el recurrente al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de la norma que para el orden nacional regula la materia semejante en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 153 de 187.” Así las cosas, se tiene que el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, con relación al trabajo ordinario los dominicales y festivos estableció que los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. veintiocho (28) de junio de dos mil siete (2007) Radicación número: 20001-23-31-000-2001-00553-01(4164-05)

Actor: HERNADO ROCHA BANDERA

Demandado: MUNICIPIO DE AGUACHICA

Autoridades Municipales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo por medio del cual la entidad demandada negó al actor el reconocimiento y pago de dominicales, festivos y horas extras. ANTECEDENTES HERNANDO ROCHA BANDERA acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 24 de 3 de marzo de 2001 mediante la cual la entidad demandada negó al actor el reconocimiento y pago de dominicales, festivos y horas extras. Como consecuencia de tal declaración, solicitó que se condene al MUNICIPIO DE AGUACHICA a pagarle las prestaciones dejadas de percibir durante la vigencia de la relación laboral. Los hechos de la demanda se resumen así: El actor fue nombrado celador en el municipio de Aguachica (Cesar), mediante la Resolución 76 de 14 de mayo de 1997 y se posesionó el mismo día. Prestó sus servicios como celador en la “Unidad Educativa de Pre Escolar y Básica Primaria Melvin Jones” desde el 14 de mayo de 1997 hasta el 14 de septiembre del mismo año y en escuela “JHON F. KENNEDY” desde el 14 de septiembre de 1997 hasta el 31 de enero de 1999. Como normas violadas invocó los artículos 122 de la Constitución Política; 84 del CCA y los Decretos 1042 y 1045, ambos de 1978.

El acto acusado infringió las normas citadas, por cuanto desconoció que el actor laboró de manera ordinaria los días domingos y festivos tal como se infiere de las certificaciones expedidas por los centros escolares donde prestó sus servicios. Legalmente está consagrado que los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual o permanentemente los domingos o festivos, tienen derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el tiempo completo. Además, las horas extras constituyen factor salarial que debe computarse para la liquidación de cesantías en el caso en examen. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual propuso como excepciones inexistencia de la obligación y caducidad de la acción. Con respecto a la primera, consideró que no existe prueba que demuestre que el demandante trabajó en las fechas, turnos y horas que pretende acreditar. En relación con la caducidad, sostiene que el ex funcionario presentó derecho de petición el 13 de octubre de 2000, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos y trabajos en días de descanso compensatorio. La Administración con Oficio de 2 de noviembre del mismo año negó el reconocimiento de dichas prestaciones con lo que se agotó la vía gubernativa y, a partir de allí, se cuentan los 4 meses que exige la norma para acudir a la jurisdicción de lo contencioso

administrativo; sin embargo el actor dejó pasar el tiempo y presentó nueva solicitud sólo para revivir términos. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cesar denegó las súplicas de la demanda, por los siguientes motivos: Sólo se refirió al trabajo extra nocturno laborado en días ordinarios y domingos y festivos que fue lo reclamado en la demanda, y no estudió las prestaciones relacionadas en los alegatos de conclusión porque no era el momento procesal para deprecar las mismas. De conformidad con el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, aplicable al caso, se entiende por trabajo nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. El actor afirmó y demostró que su jornada de trabajo estaba comprendida desde las 6:00 p.m. hasta las 6:00 a.m. del día siguiente, todos los días de la semana lo cual evidencia que no laboraba excepcionalmente en horas nocturnas y menos que fuera un empleado que de ordinario trabajara en jornada diurna, sino todo lo contrario, es decir, su jornada de trabajo era nocturna, lo cual implica, que no era titular del derecho al reconocimiento y pago de horas extras nocturnas, en los términos de la ley. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Ministerio Público solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar, se declare inhibido para fallar de fondo por las siguientes razones: El actor dejó vencer el término de caducidad, frente a la decisión de la administración que resolvió negativamente su petición del 13 de octubre de 2000, y

decidió provocar un nuevo pronunciamiento de la Alcaldía de Aguachica (Cesar), por lo que impetró la solicitud el 7 de febrero de 2001 (fls. 16 y 17) para demandar dentro del término de 4 meses previstos en la ley, con lo que pretendió revivir los términos de caducidad ya vencidos. El Tribunal debió rechazar la demanda por haber operado la caducidad de la acción, porque de acuerdo a lo previsto en el artículo 143 del CCA, el juez está en la obligación de rechazar in limine la demanda cuando la acción está caduca, máxime, si fue propuesta como excepción por la entidad demandada, como ocurrió en el caso en estudio. La actora y la parte demandante se pronunciaron es esta etapa procesal. CONSIDERACIONES La Sala al resolver asuntos en los cuales se ha presentado problema jurídico de naturaleza similar al presente, viene haciendo claridad en el sentido de que la jornada de trabajo hace parte del régimen de administración de personal. Concretamente se viene afirmando que desde la expedición de la Ley 27 de 1992 en el artículo 2º dispuso que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen, son aplicables a los servidores del Estado en los ordenes nacional y territorial, previsión reiterada en el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. Partiendo de la base de que el régimen de administración de personal contenido en el

Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio de los mismos, deberes (incluido el de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario del trabajo, art. 6º) derechos y prohibiciones (tales como la de realizar actividades ajenas al ejercicio de las funciones durante la jornada de trabajo, art. 8º), el régimen disciplinario, clasificación de servicios, situaciones administrativas, causales y condiciones de retiro, capacitación, carrera administrativa y organismos encargados de la administración de personal, es posible afirmar que la jornada de trabajo es parte de la materia de administración de personal. En las anteriores condiciones, el Decreto 1042 de 1978, en cuanto en sus artículos 33 y siguientes se ocupa de la jornada de trabajo, constituye una adición a las previsiones de los Decretos 2400 y 3074 de 1968. En ese orden se viene afirmando que, en lo relacionado con la jornada de trabajo, no ha existido vacío normativo que lleve a la aplicación por analogía de los preceptos consagrados en el Decreto 1042 de 1978, por ende era innecesaria la inaplicación de la Ley 57 de 1926 y el Decreto 1278, es decir, 44 horas semanales por haberlo dispuesto así expresamente las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998 en los términos indicados. Asimismo, el artículo 34 del citado decreto define la jornada ordinaria nocturna como aquella que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a. m. del día siguiente y reconoce a los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en esta jornada, un recargo del 35 % sobre el

valor de la asignación mensual. A su vez, el artículo 37 ibidem establece que el trabajo extra nocturno es el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna y se remunera con un recargo del 75% sobre la asignación básica mensual. Finalmente, el artículo 33 del citado decreto , establecíó para los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66). El Decreto 0085 de 10 de enero de 1986, modifica la norma anterior y señala para los empleos de celadores pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional, una jornada de trabajo equivalente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Dominicales y festivos. Como antes se hizo precisión, esta Sección mediante sentencia de 5 de julio de 2001 dictada en el proceso 1895-98, Magistrado Ponente: Dr. NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA declaró la nulidad del artículo 3º del Decreto 222 de 1932 que regulaba la remuneración habitual en dominicales y festivos de los servidores municipales. En dicha sentencia se acogió la orientación expuesta por la misma Sección en sentencia de 23 de octubre de 1997 dictada en el proceso No. 14.304, Magistrado Ponente Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, en la cual entre sus

conclusiones expresó: “Y como a falta del artículo 3º del Decreto 222 de 1932, surge un vacío normativo en cuanto a la remuneración del trabajo habitual en dominicales y festivos respecto de los servidores municipales, habrá de acudirse como lo pide el recurrente al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por tratarse de la norma que para el orden nacional regula la materia semejante en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 153 de 187.” Así las cosas, se tiene que el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, con relación al trabajo ordinario los dominicales y festivos estableció que los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. En el sub-exámine, emerge con nitidez, que los Directores de los establecimientos educativos en los cuales el actor prestó los servicios, certificaron, no solamente que laboró de 6:00 pm a 6:00 am del día siguiente, sino que lo hizo todos los días incluyendo domingos y festivos. El material probatorio precedente, permite a la Sala concluir que como la petición

para la cancelación de las prestaciones sociales se presentó a la entidad demandada el 7 de febrero de 2001, los derechos anteriores al 7 de febrero de 1998 prescribieron de acuerdo a las pautas consagradas en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y sólo se reconocerá el lapso comprendido entre el 7 de febrero de 1998 y el 31 de diciembre de 1999 cuando terminó la relación laboral Así las cosas, y conforme a los elementos de juicio allegados al expediente, el reconocimiento de los días domingos y festivos se efectuará de la siguiente forma:  Desde el 7 de febrero hasta el 31 de diciembre de 1998, un total de 64 días y entre el 1 de enero de y el diciembre de 1999 un total de 68 días; se reconocerá como retribución por el no disfrute de los mencionados días el equivalente al pago del doble del salario ordinario por cada dominical y festivo laborado, sin perjuicio de la retribución que corresponda por haber laborado el mes completo.  Desde el 7 de febrero hasta 31 de diciembre de 1998, un total de 64 días y entre el 1 de enero y 31 de diciembre de 1999 68 días; se reconocerá como retribución por el no disfrute de los mencionados días o descanso suplementario el equivalente al pago de un día de salario ordinario por cada dominical y festivo laborado, sin perjuicio de la retribución que corresponda por haber laborado el mes completo. El reconocimiento del trabajo suplementario o trabajo en horas extras se efectuará de la siguiente forma:

 Del 12 de febrero a 31 de diciembre de 1998 se reconocerán 1036 horas extras nocturnas y 256 horas extras nocturnas dominicales y en días festivos.  Del 1 de enero al 31 de diciembre de 1999 se reconocerán 1168 horas extras nocturnas y 72 horas extras dominicales y en días feriados. En los términos del artículo 37 del Decreto 1042 de 1978, procede el reconocimiento del recargo nocturno equivalente al 35% sobre el valor de la hora ordinaria por haber desempeñado la labor en jornada nocturna que para el caso comprende la prestación de los servicios en el lapso comprendido desde las 6 p.m. hasta las 6:00 a.m, del día siguiente, por lo se procederá al reconocimiento de 259 días de 1998 y 292 días del año 1999. Se ordenará el ajuste al valor de las sumas líquidas sobre cada uno de los conceptos anteriores dando aplicación a la siguiente fórmula:

VP = VH x IND.F

IND.I Donde: Vp = Suma actualizada Vh= Suma a actualizar IND.I = Indice de precios al consumidor a la fecha de la sentencia.

IND.F= Indice de precios al consumidor a la fecha de la liquidación, por tratarse de sumas de tracto sucesivo se liquidarán tomando por este ítems, el índice que corresponda a la fecha en que se causó el derecho. Se revocará la sentencia apelada, para disponer en su lugar la nulidad del acto acusado y el reconocimiento de los derechos laborales en la forma como se detalló. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “B, administrando justicia en nombre de la República, F A L L A REVÓCASE la sentencia sin fecha proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por HERNANDO ROCHA BANDERA. En su lugar, CONDENASE al Municipio de Aguachica (Cesar) a pagar al señor HERNANDO ROCHA BANDERA los valores que resulten del reconocimiento del trabajo laborado en días dominicales, festivos, los recargos nocturnos y horas extras. La entidad demandada dará cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. De igual modo se ordena la actualización de las condenadas en los términos del artículo 178 del CCA aplicando la fórmula a que se hizo referencia en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE BERTA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO