CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-31-000-2001-00729-01(2035-04)-2008

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Desvirtuado probado la subordinación o dependencia / COORDINACION DE ACTIVIDADES ENTRE CONTRATANTE Y CONTRATISTA - No configura necesariamente un elemento de subordinación / SUBORDINACION - No existen elementos de juicio para su configuración / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - No desvirtuado Observa la Sala que en este caso no existe prueba del tipo de vinculación laboral que existió entre la demandante y el Departamento del Cesar pues si bien durante períodos anteriores al reclamado se efectuaron órdenes de prestación de servicios, el lapso comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de junio de 2000 no consta en documento alguno. Pese a lo anterior, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso en las que constan que la demandante prestó sus servicios durante el período de tiempo comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de junio de 2000, por autorización verbal del Gobernador de la época, se entiende que las funciones que cumplió y las condiciones en que prestó sus servicios fueron las mismas establecidas en las ordenes de prestación de servicios que emitió el Departamento durante el año anterior, sólo así se podría pensar en una eventual obligación de la Administración de pagar los emolumentos que una relación laboral causa. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución

Política. Si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53C.P.). Es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Como en el expediente no obran pruebas de las que se pueda inferir la tipificación del elemento de subordinación que caracteriza y distingue el contrato laboral del de prestación de servicios, sin duda se puede concluir que en el presente caso se trató de la continuidad de una orden de prestación de servicios que sólo genera el pago de la suma acordada. La circunstancia de celebrar en forma consecutiva contratos de prestación de servicios no evidencia por sí sola la existencia de una relación laboral pues, como ya se dijo, para que esta se configure se requiere la presencia de los tres elementos que la componen, subordinación, prestación personal del servicio y remuneración. En conclusión, a criterio de la Sala no existen elementos de juicio para afirmar que existió una relación de trabajo entre la demandante y la entidad accionada para el período comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de junio de 2000, empero como durante el mismo lapso se probó la prestación del servicio por

orden de trabajo verbal, la Sala ordenara el pago de los mismos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 20001-23-31-000-2001-00729-01(2035-04)

Actor: MARIA VICTORIA RODRIGUEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 30 de enero de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora MARIA VICTORIA RODRIGUEZ contra el Departamento del Cesar.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 0401 de 7 de mayo de 2001, expedido por el Secretario de Educación y Cultura Departamental del Cesar, que le negó a la demandante el pago de salarios y prestaciones sociales. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle los salarios no pagados y, a título de indemnización, las prestaciones sociales tales como primas, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, horas extras, dominicales y festivos, afiliaciones a salud, riesgos profesionales y pensiones, subsidios familiar y de transporte, dotación y demás emolumentos dejados de percibir durante el período comprendido entre el 1 de febrero de 2000 y el 30 de junio del mismo año, por no

haber sido vinculada en forma legal y reglamentaria a la Gobernación. Así mismo pidió que se le cancele la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, la indexación o corrección monetaria sobre las sumas adeudadas y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Fundamentó las pretensiones en los siguientes hechos: La actora prestó sus servicios en la Gobernación del Departamento del Cesar, Secretaría de Educación Departamental, en el cargo de sicóloga, del 1 de febrero de 2000 al 15 de julio del mismo año, con un sueldo de $447.051, en la jornada de la mañana. La vinculación de la actora fue permanente y subordinada por lo que no puede dársele el tratamiento de un supernumerario y menos podía ser vinculada mediante un contrato de prestación de servicios. Pese a que fue vinculada mediante órdenes de prestación de servicios se le dio el tratamiento de un empleado público razón por la cual procede el pago de todas las prestaciones sociales que debía percibir por ostentar tal calidad. Durante el período que estuvo laborando al servicio del Departamento del Cesar, esto es entre el 1 de febrero y 15 de junio de 2000, no se le pagaron los salarios pactados por falta de reserva presupuestal. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 53 y Ley 80 de 1993, artículo 32. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Cesar negó las súplicas de la demanda (fls. 49 a

52). Manifestó que si bien se allegó al expediente una certificación en la que consta que la actora laboró en la Unidad Básica Educativa Dennys Zuleta de Gnecco, en la jornada de la mañana durante el período comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de junio de 2000, no obra prueba del contrato de prestación de servicios o acto administrativo por medio del cual se le haya vinculado al plantel. Lo anterior resulta de mayor importancia si se tiene en cuenta que el decreto por medio del cual se autorizó el funcionamiento del plantel es posterior a la fecha de prestación del servicio. En materia probatoria rige el principio de la carga de la prueba previsto en el artículo 177 del C.C.A. según el cual le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas sobre las cuales apoyan sus pretensiones. En este caso la parte actora no cumplió con la carga que le impone la ley pues no allegó al expediente las pruebas necesarias para sustentar sus pretensiones, razón por la cual se impone una decisión desfavorable. EL RECURSO DE APELACION La demandante interpuso recurso de apelación con la sustentación visible de folios 62 a 65. Manifestó que en el expediente sí obra prueba de la vinculación contractual que existió entre ella y la Institución Educativa Dennys Zuleta de Gnecco, pues se agregó la certificación expedida por la directora de la institución educativa en la que consta el sueldo que devengó y la jornada en que laboró. No es argumento para negar las pretensiones el referido a que los servicios de la actora fueron prestados antes de la expedición del Decreto que autorizó formalmente el funcionamiento de la institución pues “venía laborando en ella,

en la condición de autorización verbal por parte del nominador, y que su situación no se formalizó?, cosa que como ya hemos afirmado no es culpa de mi patrocinada, y en estas condiciones se le debe reconocer y pagar lo plasmado en las Súplicas de la Demanda”. Tampoco es aceptable que el Tribunal haya dejado de recibir el testimonio del señor Lucas Segundo Gnecco, Gobernador de la época argumentando que se encuentra privado de la libertad cuando precisamente esa razón permite ubicarlo con facilidad. Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la actora tiene derecho a que el Departamento del Cesar le pague los salarios y prestaciones que le adeuda por el supuesto vínculo contractual que existió entre ellos para la prestación de los servicios como sicóloga en la Unidad Básica Educativa Dennys Zuleta de Gnecco. Acto Acusado Oficio No. 0401 de 7 de mayo de 2001, proferido por el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Cesar, que le negó a la actora el pago de los salarios y prestaciones sociales, argumentando lo siguiente (fl. 4): “En atención a su escrito de 18 de abril de 2001, donde responde a la solicitud de prueba, que este Despacho elevó ante usted, pidiéndole aportara orden de prestación de servicios y certificación de disponibilidad presupuestal, este Despacho, al ser enterado de que no existe dicha orden de prestación de servicios, no certificado de disponibilidad presupuestal, no accede al reconocimiento del derecho

pedido. Así mismo, manifiesto a usted que en el presupuesto de la vigencia actual no existe disponibilidad alguna, que ampare cualquier pago por los servicios que usted dice y certifica la Directora, haber prestado.”. Lo probado en el proceso A folio 2 del plenario obra certificación expedida por la Coordinadora de la Unidad Básica Educativa Dennys Zuleta de Gnecco el 22 de diciembre de 2000, en la que consta que la demandante prestó sus servicios en esa Institución como sicóloga entre el 1 de febrero y el 30 de junio de 2000, con un sueldo mensual de $447.051. No prestó sus servicios del 1 de julio al 15 de diciembre de 2000, por padecer problemas de salud. Mediante Decreto 000333 de 1 de septiembre de 2000 (fl. 7), el Gobernador del Departamento del Cesar y el Secretario de Educación y Cultura, crearon y autorizaron el funcionamiento legal de la Unidad Educativa Dennys Zuleta de Gnecco, estableciendo en el artículo 2 que el Departamento proveerá los recursos necesarios para su funcionamiento y gastos de adecuación y mantenimiento mientras se crea la planta definitiva. A folio 9 del plenario obra la respuesta dada el 23 de febrero de 2001 por la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos del Departamento del Cesar a la consulta presentada por el Secretario de Educación y Cultura Departamental para que, entre otros, definiera si le corresponde al Departamento, en atención a lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 000333 de 1 de septiembre de 2000, el pago de las deudas salariales de los docentes y administrativos correspondientes a la

vigencia 2000, interrogante que fue resuelto en forma afirmativa pues si bien el decreto que creó y autorizó el funcionamiento del ente educativo nació viciado de nulidad por haber sido expedido por el Gobernador y no por la Asamblea Departamental, tal error generó derechos laborales concretos que deben ser asumidos por la administración. En certificación expedida el 18 de julio de 2002 (fl. 100), la Directora (E) de la Escuela Mixta Dennys Zuleta de Gnecco, hizo constar que la demandante prestó sus servicios en esa institución como Profesional Universitario, en el Programa de Educación Sexual y Psicoorientación, durante el período comprendido entre el 17 de agosto de 1999 y el 17 de febrero de 2001. El Coordinador General de la Institución Educativa San Joaquín, sede Dennys Zuleta de Gnecco, el 6 de junio de 2007, expidió certificación en la que consta que la actora prestó sus servicios en esa institución entre el 1 de febrero y de 30 de junio de 2000 (fl. 81). De folios 83 a 84 obran las ordenes de prestación de servicios para docentes año 1999, expedidas por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cesar en las que se autoriza la prestación de los servicios de la señora María Victoria Rodríguez en la Escuela Dennys Zuleta de Gnecco, área de Primaria, durante el período comprendido entre el 17 de agosto al 30 de octubre de 1999 y del 1 al 30 de noviembre del mismo año, con un valor mensual de $447.051. En oficio de 6 de junio de 2007, el Coordinador de la Unidad Básica Dennys Zuleta

de Gnecco, además de relacionar los documentos anexados, como las ordenes de prestación de servicios, manifestó lo siguiente (fl. 111): “De esta manera se certifica la vinculación de esta persona a la unidad Básica, y aclaro que su continuidad se autorizo de manera verbal por el entonces gobernador señor LUCAS GNECCO CERCHAR, así como la de los otros docentes suscritos inicialmente de la misma manera y proceder, ya que según reza el Decreto 000333 por medio del cual se crea y autoriza el funcionamiento de la UNIDAD BASICA DENNYS ZULETA DE GNECCO en su inciso F: “el gobierno departamental ha diagnosticado a través de los documentos y de las visitas de los supervisores delegados, la urgente necesidad de la prestación del servicio social educativo a la comunidad del barrio La Esperanza Oriente. … Los honorarios de las OPS le fueron cancelados por el FED, quedando pendiente el pago de los salarios devengados por el resto del tiempo laborado, prestaciones sociales, afiliación al régimen de seguridad social, salud, pensión y riesgos profesionales, subsidio familiar, subsidio de transporte, dotación y demás emolumentos como servidora pública de la Gobernación del Departamento del Cesar.”. Pese a que el a quo decretó como prueba el testimonio del Gobernador de la época de los hechos, Lucas Gnecco Cerchar (fl. 29), tal diligencia no fue realizada por inasistencia del declarante (fl. 41). Análisis de la Sala Observa la Sala que en este caso no existe prueba del tipo de vinculación laboral que existió entre la demandante y el Departamento del Cesar pues si bien durante períodos anteriores al reclamado se efectuaron órdenes de prestación de

servicios, el lapso comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de junio de 2000 no consta en documento alguno. Pese a lo anterior, teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso en las que constan que la demandante prestó sus servicios durante el período de tiempo comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de junio de 2000, por autorización verbal del Gobernador de la época, se entiende que las funciones que cumplió y las condiciones en que prestó sus servicios fueron las mismas establecidas en las ordenes de prestación de servicios que emitió el Departamento durante el año anterior, sólo así se podría pensar en una eventual obligación de la Administración de pagar los emolumentos que una relación laboral causa. En este orden de ideas la Sala se ocupará del estudio de la tácita orden de prestación de servicios para el período comprendido entre el 1 de febrero y el 30 junio de 2000, para determinar si debe prevalecer el principio de la realidad sobre las formalidades por haberse tipificado, tal como lo sostiene la demandante, una verdadera relación laboral. Jurisprudencia relacionada con el contrato de prestación de servicios La Corte Constitucional, en sentencia C154 de 1.997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la

realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.”. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política. La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración por el trabajo cumplido. Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: Maria Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella

se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.”.

En dicho fallo se concluyó que:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales.

4. La situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

5. Se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico.

Pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53C.P.). Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes términos1: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. ........ 1 Expedientes Nos. 0245 y 2161 de 2005, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: ............. Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la

demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad.”. Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Caso Concreto De las pruebas arrimadas al plenario quedó acreditado que la demandante prestó sus servicios al Departamento del Cesar a través de órdenes de prestación de servicios y que el último período comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de junio de 2000, que es el reclamado, se autorizó en forma verbal por el Gobernador de la época para que prestara sus servicios en las mismas condiciones en las que venía prestándolo, es decir, como profesional universitario en la Escuela Dennys Zuleta de Gnecco, área primaria, con un valor mensual de $447.051 (fls. 83 y 84). En tales documentos no obran condiciones de tiempo y modo en que se deban cumplir los servicios pues ni siquiera determina las funciones a desempeñar, el horario en que se deben cumplir, ni los objetivos a lograr, indispensables para establecer la existencia de una relación laboral, entendida por la concurrencia de

elementos de subordinación, prestación personal del servicio y remuneración. Como en el expediente no obran pruebas de las que se pueda inferir la tipificación del elemento de subordinación que caracteriza y distingue el contrato laboral del de prestación de servicios, sin duda se puede concluir que en el presente caso se trató de la continuidad de una orden de prestación de servicios que sólo genera el pago de la suma acordada. La circunstancia de celebrar en forma consecutiva contratos de prestación de servicios no evidencia por sí sola la existencia de una relación laboral pues, como ya se dijo, para que esta se configure se requiere la presencia de los tres elementos que la componen, subordinación, prestación personal del servicio y remuneración. En conclusión, a criterio de la Sala no existen elementos de juicio para afirmar que existió una relación de trabajo entre la demandante y la entidad accionada para el período comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de junio de 2000, empero como durante el mismo lapso se probó la prestación del servicio por orden de trabajo verbal, la Sala ordenara el pago de los mismos. En estas condiciones, el proveído impugnado que negó las pretensiones de la demanda debe ser revocado parcialmente en cuanto negó el pago de los servicios prestados durante el período comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de junio de 2000 y se confirmará en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Revócase parcialmente la sentencia de 30 de enero de 2003, proferida por el

Tribunal Administrativo del Cesar, en cuanto negó el pago de los servicios prestados por MARIA VICTORIA RODRIGUEZ al Departamento del Cesar durante el período comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de junio de 2000. En su lugar se dispone: Declaráse la nulidad del oficio No. 0401 de 7 de mayo de 2001, expedido por el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Cesar, en cuanto le negó a la demandante el pago de los servicios prestados entre el 1 de febrero y el 30 de junio de 2000. Ordénase al Departamento del Cesar pagarle a la señora María Victoria Rodríguez los servicios prestados en la Escuela Dennys Zuleta de Gnecco durante el período comprendido entre el 1 de febrero y el 30 de junio de 2000, teniendo en cuenta para ello el valor pactado en las ordenes de prestación de servicio expedidas en el año 1999. Confirmase en lo demás. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.