CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-31-000-2002-00609-01(3508-03)-2008

SUPRESION DE CARGO - Competencia / GOBERNADOR - Tiene competencias constitucionales para expedir acto de supresión / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - No es la encargada de facultar al gobernador El cargo de falta de competencia del Gobernador al expedir el acto de supresión por vencimiento del término concedido por la Asamblea para ello no tiene vocación de prosperidad, pues el gobernador tiene, por mandato constitucional, competencia para suprimir los empleos de sus dependencias con sujeción a la ley, es decir, que no requiere de otorgamiento de facultades especiales. De conformidad con las normas constitucionales citadas no es necesario que la Asamblea Departamental del Cesar confiera facultades al Gobernador del departamento para suprimir cargos en sus dependencias pues este funcionario cuenta con las facultades que le confiere directamente la Constitución para proceder en tal sentido, es decir, que el presunto vencimiento de las facultades otorgadas por la Ordenanza 02 de 2001 no afectó las competencias de las que es titular el Gobernador. Respecto del contenido de la Ordenanza 018 del 25 de octubre de 2001, expedida por la Asamblea del Departamento del Cesar, "Por la cual se confieren facultades al señor Gobernador del Departamento del Cesar para contratar empréstitos por la suma de ocho mil millones de pesos ($8.000.000.000) MCTE, y reestructurar la deuda vigente" y, en la que, según la demandante, nada se dijo sobre la organización de la estructura de la administración, debe tenerse en cuenta el análisis hecho respecto de las facultades constitucionales que tiene del Gobernador para crear, fusionar,

modificar o suprimir cargos, entidades, organismos o dependencias departamentales para concluir que no es necesario que tales atribuciones sean conferidas por las Asambleas Departamentales dado que las mismas son concedidas directamente por la Constitución Política.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00609-01(3508-03)

Actor: ALBERTO R. MONSALVO PACHECO Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Parte Actora contra la sentencia del 2 de marzo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró infundada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y negó las súplicas de la demanda.

LA DEMANDA ALBERTO RAMIRO MONSALVO PACHECO en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, el 8 de abril de 2002, presentó demanda contra el Departamento del Cesar, solicitando la nulidad del Decreto 402 del 31 de octubre de 2001, expedido por el Gobernador del Departamento del Cesar, por el cual se suprimieron algunos cargos de la planta de personal de la Gobernación y sus dependencias, entre ellos el del demandante como Jefe de División Secretaría de Educación y Cultura grado 3, código 3010.

A título de restablecimiento del derecho solicitó el reintegro a un cargo de igual o superior categoría; el reconocimiento y pago de todos los sueldos, sobresueldos, primas, bonificaciones, cesantías y subsidios dejado de percibir desde el momento del retiro hasta la fecha del reintegro; se disponga que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; se ordene que el monto de la condena sea reajustado conforme a los índices de precios al consumidor certificados por el DANE y que se condene en costas a la demandada. (Fl.9) Como hechos que sirvieron de sustento a las anteriores pretensiones se enumeran los siguientes: El actor se vinculó al Departamento del Cesar como Jefe de División Secretaría de Educación y Cultura Código 3010, grado 03 y encontrándose escalafonado en carrera administrativa fue desvinculado el 6 de diciembre de 2001, fecha en que se le notificó la supresión del cargo. Mediante Decreto 402 del 31 de octubre de 2001 el Gobernador del Cesar, efectuó la reestructuración del Departamento del Cesar suprimiéndose entre otros el cargo de Jefe de División Secretaría de Educación, que ocupaba el actor, y comunicado el 6 de diciembre de 2001. El Decreto acusado fue expedido con fundamento en las facultades pro tempore otorgadas por la Asamblea Departamental del Cesar mediante la Ordenanza No. 02 del 10 de marzo de 2001 Dichas facultades fenecieron el 30 de junio de 2001. Por parte de la Gobernación del Departamento del Cesar se realizó el Estudio Técnico de que trata la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 del mismo año.

Conforme a lo preceptuado en el artículo 3° de la Ordenanza 02 de 2001 los estudios técnicos debían ser remitidos a la Asamblea Departamental con anterioridad a la expedición de los decretos necesarios para la adopción de la nueva planta de personal, para que ésta ejerciera el control político sobre la materia, lo cual no cumplió la Gobernación. NORMAS VIOLADAS Se citan como transgredidos el artículo 300 numeral 9° de la Constitución Política y parágrafo del artículo 68; artículo 74 de la Ley 617 de 2000; artículos 3 y 5 de la Ordenanza No. 02 del 10 de marzo de 2001, con los siguientes argumentos: El acto demandado desborda las facultades pro-tempore otorgadas por la Asamblea Departamental mediante la Ordenanza 02 de 2001, dado que este limitó dichas facultades hasta el 30 de junio de 2001 y el Decreto 402, dictado conforme a dicha Ordenanza, fue promulgado hasta el 31 de octubre de 200l. Conforme a lo preceptuado en el artículo 68 de la Ley 617, en todo plan de reestructuración se debe incluir un plan de contingencia para la adaptación de las personas desvinculadas a una nueva etapa productiva, lo cual no aconteció en la reestructuración del Departamento del Cesar. No se remitieron a la Asamblea Departamental los estudios técnicos realizados para la reestructuración, a fin de realizar el correspondiente control político, además de haberse excedido el decreto acusado cuando ya había terminado el tiempo otorgado por la Ordenanza 02 para su expedición (Fls. 9 a 12)

CONTESTACION DE LA DEMANDA

La demandada se opuso a las pretensiones, resaltando que el Gobernador del Cesar cumplió con todos los pasos exigidos para llegar a la decisión de reestructurar la entidad. Propuso la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, porque no se demandó el oficio del 6 de diciembre de 2001 que le comunicó a la parte actora la desvinculación del cargo, ese Tribunal dijo en un caso similar, que la demanda tenía que encausarse contra el oficio que comunicó al actor la supresión de su cargo, porque allí no se indicó la opción de ser incorporado a la nueva planta de personal dentro de los seis meses siguientes a su desvinculación o indemnización como lo exige el art. 39 de la Ley 443 de 1998. (fls. 17 a 19) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 2 de marzo de 2004, declaró infundada la excepción de ineptitud sustantiva y negó las súplicas de la demanda (fls. 100 a 106). Respecto de la excepción propuesta sostuvo que no prospera porque el acto demandado es el de retiro del servicio y no el oficio por el cual se le comunicó al actor la decisión de supresión del cargo. Advirtió que el artículo 305-7 de la Constitución Política dispone como atribución del Gobernador la de crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalando las funciones especiales y fijando sus emolumentos con sujeción a la Ley y a las Ordenanzas. El artículo 307 ibídem le otorga a la Asamblea Departamental la facultad para determinar la estructura de la Administración, las

funciones de sus dependencias y las escalas de remuneración, pero no las facultades de crear, fusionar o suprimir cargos. El artículo 305, numeral 7 de la Constitución prevé que el Gobernador tiene la facultad de crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar las funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley. La facultad de suprimir cargos, constitucionalmente atribuida al Gobernador, se ejerce autónomamente y es este quien determina que cargos se requieren para la mejor prestación del servicio en la administración departamental. En uso de las facultades otorgadas por la Asamblea, mediante Decreto 216 del 29 de junio de 2000 el Gobernador del Departamento del Cesar fijó la nueva estructura administrativa del Departamento y mediante Decreto 402 de 31 de octubre de 2001 se suprimieron algunos cargos de la planta de personal, entre ellos el del actor. De lo anterior se infiere que la Asamblea Departamental La Asamblea Departamental solamente podía otorgar facultades pro tempore al Gobernador, para ejercer funciones que le eran propias a esa Corporación, entre ellas determinar la estructura administrativa departamental, las funciones de sus dependencias y las escalas de remuneración, atribuciones ejercidas por el mandatario dentro del plazo señalado contenidas en el Decreto 216 de 29 de junio de 2001, a través del cual fijó la estructura de la administración departamental. Es así como la supresión de cargos contenida en el Decreto 402 del 31 de octubre de 2001 no fue en uso de las facultades otorgadas por la Asamblea, sino con

fundamento en el numeral 7 del artículo 305 de la Constitución Política, que faculta al Gobernador para suprimir cargos en cualquier tiempo. Luego el acto acusado no violó las normas citadas en este cargo. La parte actora alega que el Departamento del Cesar no incluyó un plan de contingencia de adaptación laboral a una nueva etapa productiva para las personas desvinculadas del servicio violándose el artículo 68, parágrafo único de la Ley 617 de 2001. Este cargo no prospera teniendo en cuenta que según la certificación de la Coordinadora de la Gestión Humana del Departamento del Cesar, los ex funcionarios de la entidad con apoyo del SENA y DANSOCIAL crearon una cooperativa multiactiva. No remisión de los estudios técnicos a la Asamblea. El Secretario General de la Asamblea del Departamento del Cesar certificó el 26 de mayo de 2003, que revisados los archivos se constató que el estudio técnico contratado por el Departamento del Cesar, como sustento de la reestructuración de la planta de Personal, fue enviado a dicha Corporación el día 29 de junio de 2001, por lo que no existe violación del art. 3° de la Ordenanza 02 de 2001. (Fls. 100 a 106 ) EL RECURSO El actor solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para que en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos (fls. 108 a 111): La Asamblea Departamental del Cesar facultó al Gobernador de manera pro tempore para crear, fusionar, modificar o suprimir cargos, entidades u organismos

departamentales, precisando como marco temporal para ejercer esas facultades hasta el 30 de junio de 2001. El Decreto 402 de 31 de octubre mediante el cual se suprimió el cargo del recurrente, se profirió en uso de las facultades legales que le otorgó la Asamblea a través de la Ordenanza 02 del 10 de marzo de 2001, pero el plazo para dichas facultades feneció el 30 de junio del mismo año concluyéndose que la potestad se desbordó al prolongar indebidamente su uso. Por tanto era deber del Ejecutivo ceñirse estrictamente a los parámetros señalados, pues el uso por fuera de tales límites configura la nulidad de los actos administrativos, violándose así el artículo 305 numeral 7 de la Carta Política, dado que el ejercicio de las atribuciones otorgadas al Gobernador no se hizo dentro del marco temporal que le fue otorgado por la Asamblea Departamental del Cesar. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Se trata de determinar si el Decreto de supresión de cargos acusado en este proceso se ajustó a derecho o si por el contrario el mismo se dictó fuera del término otorgado por la Asamblea para reestructurar la entidad, y no se tuvo un plan de contingencia. ACTO ACUSADO Se discute en este proceso la legalidad del Decreto 402 del 31 de octubre de 2001, expedido por el Gobernador del Cesar, que suprimió unos cargos en la Gobernación del Cesar, entre ellos el desempeñado por el actor (fl. 3).

LO PROBADO EN EL PROCESO Se encuentra establecido que mediante Resolución 1937 del 22 de septiembre de 1997, el Gobernador del Cesar, nombró al demandante en periodo de prueba, como Jefe de División Nivel 03, grado 03 de la División de Desarrollo Pedagógico en la Secretaría de Educación y Cultura Departamental del Cesar ( Fl. 49). Mediante Decreto 216 del 29 de junio de 2001, expedido por el Gobernador el Cesar, con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas en la Ordenanza No. 02 del10 de marzo de 2001 (acto no allegado al proceso), estableció la estructura administrativa del Departamento con base en los estudios técnicos señalados en la parte considerativa del mismo. (Fls. 25 a 49). Mediante el Por Decreto 402 del 31 de octubre de 2001, (acusado) el Gobernador del Cesar, en el artículo 1° suprimió de la planta de personal de la entidad los cargos allí reseñados entre ellos el desempeñado por el demandante con fundamento en el artículo 74 de la Ley 617 de 2001 (Fls 3 a 7). Mediante oficio del 6 de diciembre de 2001, suscrito por el Jefe (E) de la Unidad de Recursos Humanos de la Gobernación del Cesar, el actor fue notificado de la supresión del cargo, informándosele sobre el derecho a optar por la incorporación o en su defecto la correspondiente indemnización (Fl.2). Los Secretarios de Hacienda Departamental, de Servicios Administrativos y la Directora de la Unidad de Recursos Humanos de la Gobernación por Resolución

03066 del 19 de diciembre de 2001, ordenaron el reconocimiento y pago de la indemnización y el pago de la liquidación correspondiente a que tenía derecho el actor (fl.6) ANÁLISIS DE LA SALA El demandante sustenta la apelación en el hecho de que el Decreto 000402 de 31 de octubre de 2001 fue expedido por el Gobernador del Cesar vencidas las facultades “pro-tempore” que le confirió la Asamblea Departamental a través de la Ordenanza 02 de 10 de marzo de 2001, para ejercer las funciones allí establecidas, las cuales terminaban el 30 de junio de 2001. Agregó que la Ordenanza 018 de 2001 en ninguno de sus apartes le confirió al Gobernador la facultad de organizar estructura de la administración, las mismas sólo fueron conferidas por el término de seis meses para la celebración de contratos de empréstito y saneamiento de la deuda fiscal. Mediante la Ordenanza 02 de 10 de marzo de 2001 la Asamblea Departamental del Cesar estableció el reordenamiento administrativo y fiscal del Departamento del Cesar para su modernización institucional, le confirió facultades pro-tempore al señor Gobernador y dictó otras disposiciones. Los artículos 1, 2 y 5 ibidem, determinan: ARTICULO 1° : Conceder facultades al Gobernado del Departamento del Cesar, para el ordenamiento administrativo y fiscal del departamento del Cesar, para su modernización institucional, acorde a los principios y criterios generales que orienten hacia la modernización regional, dentro del marco de las facultades que se

otorgan en la presente ordenanza. ARTICULO 2°: De conformidad con el contenido del artículo primero, de la presente ordenanza, otorgase precisas facultades protempore, acorde al artículo 300 numeral 7 y 9 de la Carta Política, al Gobernador del Departamento del Cesar, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en la ley 617 de 6 de octubre de 2000, por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto y el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tenientes (sic) a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público de los entes territoriales, y cumplir los compromisos que fueron pactados en convenio de desempeño suscrito el 19 de septiembre de 1997, entre el ministerio de hacienda y crédito público y el departamento del Cesar, para lo siguiente. a. Crear, fusionar, modificar o suprimir cargos, entidades, organismos o dependencias departamentales tal como lo establecen los artículos 74 y 75 de la Ley 617 de octubre de 2000. Exceptuándose las privatizaciones. … ARTICULO 5°: Otorgase facultades protempore al señor gobernador del Cesar hasta el treinta (30) de junio de 2001 con el fin de dar cumplimiento a la presente ordenanza dentro de los precisos términos de la ley 617 de octubre de 2000 y demás normas pertinentes. El artículo 300, numeral 7, de la Constitución Política dispone: “Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de

ordenanzas: (...)

7. Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; (...).

(....).”. A su vez, el artículo 305, numeral 7, de la Carta, preceptúa: “Son atribuciones del gobernador: (...)

7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. (...)

(...)”. De las normas constitucionales transcritas se tiene que el cargo de falta de competencia del Gobernador al expedir el acto de supresión por vencimiento del término concedido por la Asamblea para ello no tiene vocación de prosperidad, pues el gobernador tiene, por mandato constitucional, competencia para suprimir los empleos de sus dependencias con sujeción a la ley, es decir, que no requiere de otorgamiento de facultades especiales. Respecto de las facultades constitucionales de los Gobernadores esta Corporación, en sentencia de 22 de enero de 2004, No. Interno 1416 - 2003, Actor Diego Iván Saldarriaga Pino, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, manifestó: “Señala la parte actora que el Decreto por el cual se dispuso la supresión de su cargo fue expedido con vicios de competencia pues el Gobernador de Antioquia expidió el Decreto 1651 del 4 de julio de 1997 luego de expiradas las facultades que le otorgó la Asamblea Departamental mediante la Ordenanza 6E del 27 de

febrero de 1996. La Sala rechazará este cargo por cuanto, conforme al artículo 305, numeral 7, de la Constitución Política, el Gobernador tiene facultades para “Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias”. De acuerdo con esto, el Gobernador de Antioquia no requería autorización por parte de la Duma departamental para suprimir el cargo ocupado por el demandante pues cuenta para ello con la competencia que le atribuye directamente la Constitución Política.”. De conformidad con las normas constitucionales citadas no es necesario que la Asamblea Departamental del Cesar confiera facultades al Gobernador del departamento para suprimir cargos en sus dependencias pues este funcionario cuenta con las facultades que le confiere directamente la Constitución para proceder en tal sentido, es decir, que el presunto vencimiento de las facultades otorgadas por la Ordenanza 02 de 2001 no afectó las competencias de las que es titular el Gobernador. Respecto del contenido de la Ordenanza 018 del 25 de octubre de 2001, expedida por la Asamblea del Departamento del Cesar, "Por la cual se confieren facultades al señor Gobernador del Departamento del Cesar para contratar empréstitos por la suma de ocho mil millones de pesos ($8.000.000.000) MCTE, y reestructurar la deuda vigente" y, en la que, según la demandante, nada se dijo sobre la organización de la estructura de la administración, debe tenerse en cuenta el análisis hecho respecto de las facultades constitucionales que tiene del Gobernador para crear, fusionar, modificar o suprimir cargos, entidades, organismos o dependencias departamentales para concluir que no es necesario

que tales atribuciones sean conferidas por las Asambleas Departamentales dado que las mismas son concedidas directamente por la Constitución Política. Además de lo anterior, no existe relación entre la Ordenanza 18 del 25 de octubre de 2001 y el Decreto 402 del 31 de octubre de 2001 pues los dos tratan materias diferentes y sólo el último afectó la situación del actor al suprimir el cargo que desempeñaba. Por las razones expresadas, el fallo apelado que negó declaró infundada la excepción propuesta y negó las súplicas de la demanda amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 2 de marzo de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar en el proceso promovido por ALBERTO RAMIRO MONSALVO PACHECO contra el Departamento del Cesar, que negó las excepciones propuestas por la demandada y negó las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr.