CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-31-000-2002-01106-01(6507-05)-2006

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Recuento jurisprudencial: Puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador / PRESTACIONES SOCIALES A FAVOR DEL CONTRATISTA - No reconocimiento al no demostrar la existencia de una relación laboral Se demanda en el sub lite el Oficio del 18 de abril de 2002, mediante el cual el Alcalde del Municipio de Tamalameque (Cesar) denegó la petición que formuló la demandante de reconocimiento y pago sus derechos salariales y prestacionales por haber trabajado con esta entidad territorial mediante órdenes de prestación de servicios (...).Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53 C.P.) Entonces, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor; siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Obran en el expediente las distintas órdenes de prestación de servicios suscritas entre el Municipio de Tamalameque y la actora, en las cuales se le contrata para prestar

sus servicios como Promotora de Salud de la vereda Campo Alegre entre octubre y diciembre de 1992, así como desde marzo de 1995 y hasta noviembre de 2000. En tales convenios sólo aparece como común denominador el objeto, valor y forma de pago, término, imputación presupuestal e inhabibilidades e incompatibilidades, pero en ninguna aparecen obligaciones de las partes o por lo menos las labores a ejecutar y la forma de cumplirlas por parte del contratista, de las cuales se pueda deducir algún rasgo de subordinación. Lo anterior quiere decir, que dichos contratos sólo logran acreditar la prestación personal del servicio y la remuneración mensual, más no el necesario elemento de subordinación.

NOTA DE RELATORIA: Se citan sentencias de la Corte Constitucional C-154 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara y de esta Corporación Exp. 0245 y 2161 de Junio 23 de 2006 M.P. Dr. Jesus Maria Lemos Bustamante, IJ-00039 de Noviembre 18 de 1983 M.P. Nicolas Pajaro Peñaranda y 2161-04 Demandado: Hospital San Martin, Municipio de Astrea Cesar M.P. Dr. Jesus Maria Lemos

Bustamante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA-SUBSECCION “A”

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 20001-23-31-000-2002-01106-01(6507-05)

Actor: DARMELIS BARRAZA PIMIENTA

Demandado: MUNICIPIO DE TAMALAMEQUE

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar dentro del proceso instaurado por DARMELIS BARRAZA PIMIENTA contra el Municipio de Tamalameque, Departamento de Cesar. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante solicitó la nulidad del Oficio del 18 de abril de 2002, mediante el cual el Alcalde del Municipio de Tamalameque (Cesar) respondió negativamente su petición de reconocimiento y pago de prestaciones sociales derivadas de los contratos de prestación de servicios suscritos con esta entidad territorial. A título de restablecimiento del derecho, pide que se declare la existencia de una relación personal, permanente y subordinada, originada en la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios, y que como consecuencia, se condene al Municipio de Tamalameque al reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, de servicios, de vacaciones, subsidio familiar, dotación y demás emolumentos causados en el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 1992 y el 17 de noviembre de 2000, incluida la indexación o corrección monetaria por el no pago oportuno de dichas sumas, la sanción por no consignación oportuna de las cesantías prevista en la ley 50 de 1990 y el pago de la seguridad social en pensiones como lo establece el artículo 15 de la ley 100 de 1993; y que las sumas adeudadas se paguen de conformidad con los arts. 176, 177 y 178 del C.C.A..

Expresa como hechos de la demanda, que laboró desde el 1° de octubre de 1992 mediante orden de trabajo como Promotora de Salud de la vereda Campoalegre, y posteriormente fue nombrada en ese cargo por los meses de enero, febrero y marzo de 1993 y 1994; que a partir del 6 de marzo de 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000 continuó prestando sus servicios mediante órdenes de prestación de servicios en forma permanente, subordinada y recibiendo a cambio un salario, a pesar de lo cual, hasta la fecha, la administración municipal no le ha cancelado las prestaciones sociales. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda (fls. 95-105). Manifestó que para decidir este caso, se debe tener en cuenta el criterio expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de la Sala Plena IJ-0039 del 18 de noviembre de 2003, según el cual no se pueden derivar derechos salariales y prestacionales de los contratos de prestación de servicios; que en este caso, se encuentra demostrado que la actora laboró como promotora de salud de la vereda Campoalegre, Municipio de Tamalameque, por medio de órdenes de prestación de servicio entre el 1° de octubre de 1992 y el 17 de julio de 2000, y según los testimonios de los señores Candelario Beleño y Jaime Aguilar, se acredita la actividad por ella desempeñada, la jornada laboral, el horario que cumplía y la forma de vinculación; que sin embargo, el trabajo desarrollado por la demandante podía materializarse a través del contrato de prestación de servicios, pues la

actividad que ella realizaba era en forma coordinada con el Municipio, atendiendo los objetivos y directrices propios del mismo, no surgiendo una subordinación sino una actividad coordinada con la administración según las cláusulas contractuales. Adujo que en este caso tampoco se busca el pago de indemnización alguna, sino el de prestaciones sociales y remuneración debida, por lo que, al no haberse solicitado resarcimiento, mal puede declararse ésta por el juez administrativo; que además, tampoco se puede derivar una situación legal y reglamentaria de una relación contractual, pues el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no puede desconocer los elementos esenciales que se exigen para que una persona acceda a la función pública, como son el nombramiento y la posesión. EL RECURSO La parte demandante en la oportunidad procesal apela el fallo del Tribunal (fls. 106 y 107) por considerar que en el expediente si existen pruebas suficientes de la existencia de la relación legal y reglamentaria que existió con el Municipio de Tamalameque. Manifiesta que la sentencia del Consejo de Estado a que hace referencia el fallo del Tribunal, se aparta de todos los lineamientos legales y constitucionales vigentes, por lo que debe modificar la decisión apelada, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se demanda en el sub lite el Oficio del 18 de abril de 2002 (fl. 3) mediante el cual el Alcalde del Municipio de Tamalameque (Cesar) denegó la petición que formuló la demandante de reconocimiento y pago sus derechos salariales y

prestacionales por haber trabajado con esta entidad territorial mediante órdenes de prestación de servicios. Pues bien, sobre el tema de la prestación de servicios la Corte Constitucional, en sentencia de C154 de 1.997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, se analizó la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia

de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (resalta la Sala). Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53 C.P.) Esta Corporación ha reiterado en fallos como los del 23 de junio del año en curso, exps. 0245 y 2161, M.P. dr. Jesús María Lemos Bustamante, la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. ........ De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u

órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: ............. Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4. ...” (Exp. 0245/03, Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA) Así mismo, se ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. En efecto, de conformidad con la sentencia de la Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, M.-P.

Nicolás Pájaro Peñaranda: “... si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la

de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se resalta). En desarrollo del anterior postulado expuesto por la Sala Plena, la Sección

Segunda ha dicho: “...

Aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor. ... El sub lite se encuadra dentro de tal circunstancia, pues entre el libelista y la entidad accionada hubo una relación de coordinación, que no permite configurar la existencia de una subordinación, y por

tanto, no hay lugar a deducir que en realidad se hubiera encubierto una relación laboral, aun cuando los otros dos (2) elementos, prestación personal del servicio y remuneración si se hallan suficientemente probados en el expediente. ...” (Sentencia de la Subsección “B”, M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, del 19 de febrero de 2004, Exp. No. 0099-03 “... Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo artículo 53 de la Constitución. Se arriman como pruebas de la subordinación dos declaraciones cuyo análisis pasará a efectuar la Sala. ... Estas declaraciones no resultan concluyentes sobre la existencia de un vínculo de subordinación entre la accionada y el actor, pues de un lado, no se precisa bajo las órdenes de qué funcionario se encontraba el demandante como quiera que se duda por los declarantes acerca de quién cumplía dicho papel entre los coordinadores, el jefe de personal, la enfermera jefe, etc., como eventuales superiores del mismo; y de otro lado, se indica que el actor respondía a “cualquier persona de cualquier dependencia que lo llamara a mantenimiento”, afirmación que introduce aún mayor duda porque se estaría confundiendo la existencia de una relación de subordinación con la solicitud de que sus servicios hiciera cualquier empleado de la entidad. Esto debilita la tesis sobre la existencia de un vínculo de sujeción del demandante con la entidad...”

... De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que no son suficientes los elementos de prueba para configurar en el presente caso la existencia de una relación de tipo laboral por cuanto el demandante cumplió su oficio sin recibir instrucciones sobre el mismo; en efecto, la actividad consistió en aplicar sus habilidades de manera independiente y autónoma para el servicio de la entidad. La circunstancia de que laborara un número determinado de horas no constituye elemento para afirmar que existiera una relación de sujeción” (sentencia 2161/04, Demandado: Hospital San Martín, Municipio de Astrea Cesar) Entonces, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor; siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Obran a folios 4, 7-22 las distintas órdenes de prestación de servicios suscritas entre el Municipio de Tamalameque y la actora, en las cuales se le contrata para prestar sus servicios como Promotora de Salud de la vereda Campo Alegre entre octubre y diciembre de 1992, así como desde marzo de 1995 y hasta noviembre de 2000. En tales convenios sólo aparece como común denominador el objeto, valor y forma de pago, término, imputación presupuestal e inhabibilidades e incompatibilidades, pero en ninguna aparecen obligaciones de las partes o por lo

menos las labores a ejecutar y la forma de cumplirlas por parte del contratista, de las cuales se pueda deducir algún rasgo de subordinación. Lo anterior quiere decir, que dichos contratos sólo logran acreditar la prestación personal del servicio y la remuneración mensual, más no el necesario elemento de subordinación. También se arriman como prueba dos declaraciones, la de los señores Candelario Beleño Sánchez (fl. 71) y Jaime Aguilar Martínez (fl. 72). La primera de ellas, en la que el testigo figura como amigo personal de la actora, señaló: “PREGUNTADO: Manifieste al despacho cual era la jornada laboral de la señora BARRAZA PIMIENTA. CONTESTO: Ella laboraba medio tiempo, de ocho de la mañana a doce del día…. PREGUNTADO. Manifieste al despacho si trabajo que desempeñó la señora fue en forma continua durante el periodo que usted dice. CONTESTO. Fue continua.” A su turno, el segundo deponente quien también la conoce desde niña, asegura que trabajó medio tiempo, de 8 a 12 del día, en forma continua durante 8 años. Como puede observarse, estas declaraciones no son concluyentes sobre la existencia de un vínculo de subordinación entre la entidad territorial demandada y la actora, pues no se precisa si la demandante recibía órdenes, o si el Municipio le impartía instrucciones sobre la forma como debía desarrollar su trabajo; es decir, no generan la mas mínima convicción sobre una relación de dependencia entre las partes, y antes por el contrario, debido a la naturaleza de la actividad por ella desarrollada se deduce más bien una autonomía de su parte para el ejercicio de

sus funciones. De manera que, de acuerdo con el criterio manejado por la Sala y los elementos probatorios del expediente, no queda opción distinta que la de confirmar la decisión del Tribunal que denegó las pretensiones de la actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, proferida el nueve (9) de septiembre de dos mil cuatro (2004) dentro del proceso promovido por la señora DARMELIS BARRAZA PIMIENTA contra el Municipio de Tamalameque (Cesar). Una vez ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO Aclara voto

JAIME MORENO GARCIA