CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-31-000-2003-00985-01(2254-07)-2009

RETIRO DEL SERVICIO – Facultad discrecional / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO – No requiere motivación. Antecedente jurisprudencial La discrecionalidad manifestada en el acto de retiro en el asunto materia de estudio, no tiene vicio alguno de ilegalidad en razón a que está respaldada por las normas que regulan el régimen de carrera de los miembros de la Fuerza Pública y en consecuencia, para su ejercicio solo se exige la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales y Personal Nivel Ejecutivo y Agentes. Las disposiciones referidas en esta sentencia no imponen la obligación a la Junta de Evaluación de razonar las decisiones que ella profiera, siendo en consecuencia, característica de la discrecionalidad la inmotivación del acto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 – ARTICULO 55 / DECRETO 1791

DE 2000 – ARTICULO 62

NOTA DE RELATORIA: Sobre el retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional en la Policía Nacionales cita la sentencia de la Corte Constitucional C-179 de 8 de marzo de 2006, Ponente: Alfredo Beltrán Sierra.

RETIRO DEL SERVICIO – Facultad discrecional. Valoración de hoja de vida / EL BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No enerva la facultad discrecional El recurso de apelación se centra en señalar que la administración omitió la valoración de la hoja de vida del demandante, hecho que para la Sala no está probado, si dicho documento reposa en el Comando de la Policía y la sede del Comité de Evaluación está en la Dirección de la Policía no es prueba por sí sola

de que la misma no fue estudiada. Esta aseveración no es justificante para determinar que lo decidido por el Comité es falso, bien pudo solicitarse en la junta la hoja de vida del actor para ser valorada previa recomendación de retiro. Las normas que sustentan el retiro no exigen que previamente se realice el juzgamiento de la conducta del actor, como se pretende, dado que lo que se persigue con el ejercicio discrecional es la buena prestación del servicio y no la penalización de faltas. Igualmente, no hay que olvidar que el buen desempeño en ejercicio de las funciones no es razón de inamovilidad del servicio. La eficiencia, la ausencia de investigaciones y de actos de corrupción a lo largo de su permanencia en la institución no atan a la administración para decidir sobre el retiro del servicio, son las razones del servicio las que aconsejan definitivamente la remoción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 – ARTICULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 20001-23-31-000-2003-00985-01(2254-07)

Actor: WILLIAM GARCIA BARRIENTOS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia proferida el 13 de septiembre de 2007, por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por medio de apodero judicial WILLIAM GARCIA BARRIENTOS demanda de esta jurisdicción la nulidad de la Resolución No. 02919 del 4 de diciembre de 2002, proferida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual lo retiró del servicio. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al servicio activo con efectividad a la fecha de su separación, y al pago de los salarios, primas de todo orden, bonificaciones, prestaciones legales, reglamentarias, estatutarias y/o extralegales a que tenía derecho al momento del retiro; así como a los reajustes salariales pertinentes dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta la fecha del reintegro efectivo. Solicita que en el fallo ordene que para todos los efectos legales se declare que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados desde la fecha de la separación del cargo y hasta cuando se produzca su reintegro; lo anterior con incidencia en las prestaciones sociales antigüedad en el grado y tiempo de servicio. Los hechos que sustentan las pretensiones se resumen a continuación: Señala que estuvo vinculado a la entidad demandada durante siete (7) años y tres meses, tiempo en el cual por sus méritos obtuvo varios ascensos hasta llegar al grado de Subintendente, cuyo desempeño se mantuvo hasta cuando fue retirado

del servicio mediante la decisión demandada. Expresa que se caracterizó en la entidad por su honradez, lealtad, disciplina y responsabilidad, como consta en la hoja de vida en la que también se advierte que no fue sancionado penal o disciplinariamente, por el contrario fue objeto de innumerables felicitaciones, menciones honoríficas por su consagración, entrega e incontables anotaciones satisfactorias. Afirma que la decisión de la entidad policial afectó su vida familiar, exponiéndolo al peligro de posibles retaliaciones de los delincuentes a quienes persiguió con ocasión de su labor. Manifiesta que el acto administrativo demandado fue expedido con desviación de poder, en razón a que previo a su retiro fue sindicado de una presunta actividad delictiva. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El acto acusado vulneró las siguientes disposiciones: Constitucionales: artículos: 1, 2, 3, 4, 6, 13, 21, 23, 25, 28, 29, 31, 34, 53, 83, 85, 90, 216, 218, 220, 228 y 230.

Legales: 2 y 36 del C.C.A; artículos 2°, 55 numeral 6° y 62 del Decreto 1791 de

2000. Expresa que se vulneró el derecho a la estabilidad laboral, que propende por favorecer al servidor público frente al excesivo rigor y frecuentes abusos de la administración. Señala que la facultad discrecional consagrada en el Decreto 1791 de 2000, de la cual está investida la Policía Nacional, para retirar a sus miembros no debe desconocer los derechos laborales de los servidores. La jurisprudencia señala

que dicha potestad está limitada, debe ser racional para evitar la arbitrariedad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal administrativo del Cesar mediante sentencia del 13 de septiembre de 2007, negó las pretensiones de la demanda. Considera el a-quo que la separación del cargo de que fue objeto el actor obedece a la facultad discrecional consagrada legalmente para remover al personal de suboficiales, al nivel ejecutivo y a los agentes de la Policía, sin necesidad de un proceso disciplinario, solo basta el lleno de las exigencias contempladas en el Decreto 1791 de 2000. Agrega que la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, recomendó el retiro por razones del servicio y en forma discrecional del actor. Así mismo, obra en el expediente la recomendación del Inspector General de la Policía Nacional de fecha 19 de noviembre de 2002, para retirarlo del servicio. La ausencia de motivación alegada por el actor en la demanda no tiene sustento jurídico por cuanto dicha actuación no es requisito para la expedición del acto de retiro discrecional. Manifiesta que el acto acusado es el resultado del ejercicio de la facultad discrecional y se presume ejercido en procura del buen servicio, sin que la eficiencia del demandante constituya un impedimento para que el ente demandado ejerza sus atribuciones, pues la sola eficiencia no otorga inamovilidad, ya que diversas razones en cumplimiento de las metas institucionales, pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables. Respecto de la falsa motivación del acto argüida por el demandante, refiere el aquo que en el proceso no se demostró que los motivos fueran diversos a los expuestos en el acto acusado. El demandante tiene la carga de la prueba, de acuerdo a lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. En cuento a la desviación de poder porque con el acto de retiro se buscó un fin distinto a lo previsto en las normas, señala que el actor no indicó claramente cuál fue el fin diverso que se buscó con el acto acusado, y menos que lo hubiera probado en el proceso. EL RECURSO DE APELACION La parte actora se opone a la decisión de primera instancia señalando que la entidad demandada no reparó sobre su hoja de vida la que reposaba en el Comando de la Policía y no en la Dirección de la misma, situación que deja entrever que no se tuvo en cuenta dicho documento. Agrega que no es cierta la afirmación del Comité de Evaluación cuando señala que la decisión de retiro se profirió “previo análisis de las hojas de vida y folios de vida”, dado que dicho documento se encontraba en el Comando del Departamento del Cesar. Afirma que en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado se ha señalado que deben existir unos antecedentes de hecho verificables en la hoja de vida, que no han sido tenidos en cuenta en este caso. La ilegalidad del acto deviene del abuso de la facultad discrecional al no verificarse el comportamiento del actor durante su permanencia en la institución. Expresa que conforme al artículo 11 del Decreto 574 de 1995, se impone a la entidad la obligación de evaluar en concreto a cada uno de sus miembros, es

decir, debe estudiarse su trayectoria profesional conforme a las funciones asignadas a la Junta de Evaluación señaladas en el artículo 53 del Decreto 41 de 1994. En igual sentido se refiere al artículo 50 del Decreto 1800 de 2000, que condiciona el retiro al análisis previo de los antecedentes y soportes de evaluación, aspecto que no fue evaluado en el sub judice por la Junta de Evaluación de la entidad. Manifiesta que el caso objeto de estudio no existió una apreciación de “circunstancias singulares”, tampoco “ criterios objetivos y razonables” ni mucho menos “un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro”, porque no se contaba con la hoja de vida para proceder al retiro. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se controvierte la legalidad de la Resolución No. 02919 del 4 de diciembre de 2002, proferida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se retiró del servicio al actor. La demanda plantea que el retiro del actor se produjo irregularmente por cuanto la entidad demandada omitió consignar las razones que aconsejaban el retiro, limitándose la administración a proferir un acta sin expresar los juicios de valor que sustentan la medida.

Análisis de la Sala: Conforme a la hoja de servicios 72282145 que obra en el proceso a folio 141, está probado en el proceso que el actor ingresó a la Policía Nacional como alumno el 8 de agosto de 1998 y fue retirado por la facultad discrecional el 7 de diciembre de 2002, completando en la institución siete (7) años, cinco (5) meses y siete (7)

días. También reposa en el cuaderno de pruebas1 el acta de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, con fundamento en la facultad conferida por los artículos 55 y 62 del Decreto 1791 del 14 de septiembre de 2000, recomienda el retiro del SI William García Barrientos. El fundamento jurídico aducido por el Comité de Evaluación es del siguiente tenor: Artículo 55 del Decreto 1791 de 2000: “ Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional: “Artículo 55. Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios.

3. Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución. 1 Folio 148 del expediente.

6. Por voluntad {del Gobierno para oficiales y} del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, {los suboficiales}2, y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento. 10.Por muerte.

El artículo 62 ibídem, preceptúa: “ARTÍCULO 62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por razones del servicio y en forma

discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.3 Conforme a la anterior preceptiva, el legislador quiso revestir a la Policía Nacional de la facultad discrecional para retirar del servicio a sus miembros con el fin de flexibilizar el movimiento del personal que permita el mejoramiento del servicio. Atendiendo las funciones propias de ésta institución que comprometen la seguridad del Estado y de los ciudadanos, debe dotársele de herramientas dirigidas a cumplir con la protección del orden constitucional y de los derechos y libertades de los ciudadanos4. Sobre la facultad discrecional regulada por las normas de carrera de la Policía Nacional, la Corte Constitucional ha señalado: “En varias oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la facultad discrecional que se concede a 2 Entre corchetes declarado inexequible mediante sentencia de la Corte Constitucional C-253 de 2003. 3 - Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C253-03 de 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis. Expresa la Corte en los considerandos de la Sentencia, "El presidente de la República no puede modificar, adicionar o derogar decretos distintos a los establecidos expresamente en el artículo 2 de la Ley 578 de 2000"

4 Artículo 218 de la C.P.: La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades publicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La Ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. dichas instituciones para retirar del servicio a sus miembros por razones del servicio, encontrando admisible desde la perspectiva constitucional el retiro en esas circunstancias dadas las funciones constitucionales que se les atribuyen. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sido cautelosa en precisar que la facultad discrecional para el retiro de funcionarios de la Fuerza Pública no puede ser confundida con arbitrariedad. La discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto. Nótese que es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica. No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida la potestad discrecional.

Se tiene entonces que en las normas acusadas la potestad se otorga por parte del legislador ordinario y extraordinario al Gobierno o al Director General de la Policía Nacional, según se trate de Oficiales o Suboficiales de dicha institución, o a la autoridad competente cuando se trata de miembros de la Fuerza Pública previo concepto del Comité de Evaluación, integrado por el Segundo Comandante de la Fuerza Aérea, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenezca. Dicha atribución se ejerce tanto en la Policía Nacional como en las Fuerzas Militares respecto de Oficiales y Suboficiales; y, por último, el fin perseguido no es otro que garantizar el pleno cumplimiento de las funciones de esas instituciones, relacionadas directamente con la seguridad del Estado y la seguridad ciudadana”.5 Como se vio la discrecionalidad conferida a la Policía Nacional como causal de retiro del servicio, no implica arbitrariedad dado que la autoridad competente debe actuar dentro de los estrictos parámetros del mejoramiento del servicio, cuya actuación no está ligada a la obligación de expresar los motivos del acto puesto que lleva implícito dicha finalidad. En sentencia del 22 de febrero de 2007, la Subsección “B” del Consejo de Estado precisó en lo pertinente: 5 Sentencia de la Corte Constitucional C-179 del 8 de marzo de 2006. M.P. doctor Alfredo Beltrán Sierra. “Efectivamente el Director General de la Policía Nacional tiene sobre el personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, según los reglamentos, la facultad de retirarlos del

servicio activo sin que requiera explicar de otro modo sus móviles. Estos decretos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la Fuerza Pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto, se presumen ajustados a la normatividad, a menos que se demostrare en juicio, conforme al inciso 2° del artículo 83 del C.C.A., que se infringieron las normas en que debería fundarse o fueron expedidos irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde al demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas.6 La discrecionalidad manifestada en el acto de retiro en el asunto materia de estudio, no tiene vicio alguno de ilegalidad en razón a que está respaldada por las normas que regulan el régimen de carrera de los miembros de la Fuerza Pública y en consecuencia, para su ejercicio solo se exige la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales y Personal Nivel Ejecutivo y Agentes. Las disposiciones referidas en esta sentencia no imponen la obligación a la Junta de Evaluación de razonar las decisiones que ella profiera, siendo en consecuencia, característica de la discrecionalidad la inmotivación del acto. El recurso de apelación se centra en señalar que la administración omitió la valoración de la hoja de vida del demandante, hecho que para la Sala no está probado, si dicho documento reposa en el Comando de la Policía y la sede del Comité de Evaluación está en la Dirección de la Policía no es prueba por sí sola

de que la misma no fue estudiada. Esta aseveración no es justificante para determinar que lo decidido por el Comité es falso, bien pudo solicitarse en la junta la hoja de vida del actor para ser valorada previa recomendación de retiro. Las normas que sustentan el retiro no exigen que previamente se realice el juzgamiento de la conducta del actor, como se pretende, dado que lo que se persigue con el ejercicio discrecional es la buena prestación del servicio y no la penalización de faltas. 6 Sentencia proferida en el proceso radicado con número interno 6408-05, de fecha 22 de febrero de 2007 por la Sección Segunda del Consejo de Estado. M.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante. Igualmente, no hay que olvidar que el buen desempeño en ejercicio de las funciones no es razón de inamovilidad del servicio. La eficiencia, la ausencia de investigaciones y de actos de corrupción a lo largo de su permanencia en la institución no atan a la administración para decidir sobre el retiro del servicio, son las razones del servicio las que aconsejan definitivamente la remoción. Por lo expuesto, la presunción de legalidad que ampara el acto acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, razón por la cual se confirmará el fallo apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia apelada del 13 de septiembre de 2007, que negó las

pretensiones de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cesar dentro del proceso promovido por William García Barrientos. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA