CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-31-000-2009-00409-01(0096-12)-2015

PENSION DE JUBILACION – Liquidación. Régimen de transición. Factores. Ingreso base de cotización. Auxilio de movilización. Prima de diciembre Debe decirse que el monto de la prestación pensional reconocida al actor, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debió ser liquidado de acuerdo con las previsiones del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, y no como lo hizo, en su momento, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, al tener en cuenta de manera parcial los factores efectivamente devengados por el actor en el último año en que prestó sus servicios. En efecto, un cotejo entre el contenido del acto hoy demandado y la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Administración del Recurso Humano del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural le permite a la Sala concluir que el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, al establecer el ingreso base de liquidación de la prestación pensional del señor Roberto Gaitán Cañón no tuvo en cuenta factores como el auxilio de movilización y la prima de diciembre. En otras palabras, tal y como lo estimó el Tribunal, el demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación que viene percibiendo conforme lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / DECRETO 3135 DE 1968 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

PENSION DE JUBILACION – Reconocimiento con base en aportes. El omitir

hacer los aportes sobre todos los factores no da lugar a su exclusión sino a su pago En este último punto, cabe decir, que en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 20001-23-31-000-2009-00409-01(0096-12)

Actor: ROBERTO GAITAN CAÑON

Demandado: FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES

NACIONALES DE COLOMBIA Y LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCION SOCIAL, UGPP AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 25 de agosto de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo del Cesar accedió a las súplicas de la demanda promovida por ROBERTO GAITÁN

CAÑÓN contra el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. ANTECEDENTES El señor Roberto Gaitán Cañón, a través de apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al Tribunal Administrativo del Cesar la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución No.01391 de 4 de abril de 1991 a través de la cual el Subgerente Administrativo y Financiero del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA1, ordenó el reconocimiento y pago de una prestación pensional de jubilación a su favor.

2. Resolución No. 1751 de 25 de agosto de 2008 por la cual el Director General del Fondo de Pasivos Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia2 le negó el reajuste de la prestación pensional que vienen percibiendo.

3. Resolución No. 2220 de 21 de octubre de 2008 mediante la cual el Director General del referido fondo, confirmó en todas sus partes la Resolución No. 1751 de 2008 al resolver el recurso de reposición formulado en su contra. 1 A través del Decreto 1292 de 21 de mayo de 2003 el Gobierno nacional ordenó la supresión de la referida institución. 2 En virtud a lo dispuesto en el Decreto 4986 de 31 de diciembre de 2007: “El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia reconocerá las pensiones que estaban a cargo del Incora en Liquidación, para lo cual se subrogará en la administración del contrato de Fiducia que el Incora en

Liquidación celebre para administrar los recursos destinados a financiar los gastos de administración inherentes al reconocimiento, administración de nómina, administración de archivos y demás actividades inherentes a esa labor.”. (artículo 2 ibídem). Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión que viene percibiendo en un monto no inferior al 75% de todos los factores salariales que percibió dentro del último año en que prestó sus servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Finalmente solicitó que se ajusten las sumas resultantes de las diversas condenas conforme a los artículos 171, 177 y 178 del C.C.A., y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Basó su petitum en los siguientes hechos: Se sostuvo en la demanda, que el señor Roberto Gaitán Cañón laboró durante más de 21 años en distintas entidades públicas, entre ellas, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el Departamento de Planeación Nacional, Instituto Nacional de Recursos Naturales, INDERENA y, finalmente, en el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA. Se precisó que, el 11 de septiembre de 1990 el cargo que venía desempeñando el demandante en el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, fue suprimido y, en consecuencia, se dispuso su retiro definitivo del servicio. Se adujo, en el escrito de la demanda, que el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos legales,

ordenó directamente el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del señor Roberto Gaitán Cañón, tal y como quedó consignado en la Resolución No. 01391 de 4 de abril de 1991. No obstante lo anterior, se argumentó que, la prestación pensional a la que tenía derecho el demandante no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por éste, en el último año en que prestó sus servicios, como lo preceptuaban la Ley 33 y 62 de 1985. Teniendo en cuenta lo anterior, el demandante solicitó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales del Colombia la reliquidación de su prestación pensional, de conformidad con las disposiciones prevista en la Ley 33 de 1985. Empero, se precisó en la demanda, que el Director General del referido Fondo, mediante Resolución No. 1751 de 25 de agosto de 2008, negó la reliquidación solicitada argumentado que: “no existía pronunciamiento judicial, ni norma alguna que dispusiera la aplicación de la reliquidación declamada por la apoderada del señor Roberto Gaitán Cañón.”. El 21 de octubre de 2008 el Director General del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales del Colombia, mediante Resolución No. 2220, confirmó en todas sus partes la Resolución No. 1751 de 2008 al resolver el recurso de reposición formulado en su contra. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13, 25, 48, 53 y 58.

De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. Del Decreto 813 de 1994, el artículo 3. El Acuerdo 04 de 1969, expedido por la Junta Directiva del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales del Colombia, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en las razones que se resumen así (fls. 74 a 80): Consideró que, la Resolución No. 01391 de 4 de abril de 1991, a través de la cual se dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación del señor Roberto Gaitán Cañón fue expedida de conformidad con los dispuesto en la Ley 33 y 62 de 1985 razón por la cual, a juicio de la demandada, no hay lugar a desvirtuar su presunción de legalidad a través de la presente acción contenciosa. Se precisó que, si bien la Ley 33 de 1985 establecía que el monto de la pensión de jubilación de un empleado sería igual al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio ello, per se, no significaba que el ingreso base de liquidación de la referida prestación pensional “debía tener en cuenta todo lo devengado” toda vez que, como lo ha sostenido la jurisprudencia, únicamente podían tenerse en cuenta los factores expresamente señalados por el legislador para tal efecto. Así las cosas, la parte demandada solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda formulada por el señor Roberto Gaitán Cañón y, en consecuencia, se mantuviera en firme la presunción de legalidad de los actos administrativos

acusados. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia de 25 de agosto de 2011 accedió a las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 159 a 178): Señaló el Tribunal que, al demandante le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 en lo relativo a requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. Argumentó que, en lo que tiene que ver con el ingreso base para liquidar la pensión, la norma más favorable para el demandante es la Ley 33 de 1985, dado que ésta obliga a liquidar la pensión por el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. Precisó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado la liquidación de una prestación pensional en virtud a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 debe incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Así las cosas, manifestó el Tribunal que en el caso bajo examen debía reliquidarse la pensión de jubilación del demandante de conformidad con lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, esto es, por el 75% del promedio mensual de los factores que sirvieron de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. Finalmente, el Tribunal declaró probada la excepción de prescripción de las diferencias causadas, con ocasión del reajuste ordenado sobre la pensión de jubilación que viene percibiendo el demandante, esto, con anterioridad al 15 de julio de 2005 en consideración a que la petición de reajuste pensional fue radicada

en sede administrativa el 15 de julio de 2008. El RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, con los siguientes argumentos (fls. 185 a 186): Advierte en primer lugar que, el Tribunal partió de supuestos fácticos y jurídicos equivocados a la hora de proferir el fallo de primera instancia. Reiteró que, en su momento el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, elaboró la liquidación de la pensión del señor Roberto Gaitán Cañón en cumplimiento de todos los parámetros legales, sobre todo los previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985. Sostuvo que, la exclusión de algunos factores en el cálculo del ingreso base de liquidación de su prestación pensional obedeció a que éstos no estaban previstos en la referida Ley 62 de 1985, norma vigente al momento en que adquirió su estatus pensional, razón por la cual, no podían ser tenidos en cuenta para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la prestación pensional. Finalmente, indicó que la decisión del Tribunal, esto es, de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con inclusión de factores sobre los cuales no realizó los correspondientes aportes, durante el tiempo que permaneció vinculado al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, vulnera los principios de sostenibilidad fiscal, legalidad universalidad y legalidad que orientan el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. CONSIDERACIONES Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

I. El problema jurídico Se trata de determinar si en el presente caso el demandante, en su condición de ex servidor público tiene derecho a obtener la reliquidación de su pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

II. Los actos administrativos acusados

1. Resolución No.01391 de 4 de abril de 1991 a través de la cual el Subgerente Administrativo y Financiero del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, ordenó el reconocimiento y pago de una prestación pensional de jubilación a favor del señor Roberto Gaitán Cañón (fls. 22 a 24).

2. Resolución No. 1751 de 25 de agosto de 2008 por la cual el Director General del Fondo de Pasivos Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia le negó al demandante el reajuste de la prestación pensional que vienen percibiendo (fls. 34 a 36).

3. Resolución No. 2220 de 21 de octubre de 2008 mediante la cual el Director General del referido Fondo, confirmó en todas sus partes la Resolución No. 1751 de 2008 al resolver el recurso de reposición formulado en su contra por la parte actora (fls. 52 a 61).

III. Del régimen pensional aplicable al actor.

El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, teniendo en cuenta que el señor Roberto Gaitán Cañón había laborado al servicio de varias entidades públicas por más de 20 años y que contaba con más de 55 años de edad3, mediante Resolución No. 01391 de 4 de abril de 1991 dispuso a su favor el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en los siguientes términos

(fls. 22 a 24): “(…) Que Roberto Gaitán Cañón (…) solicitó a este Instituto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a que tiene derecho por haber cumplido con los requisitos legales, en especial los señalados en las leyes 6ª. De 1945, 4ª. De 1966 y 33 de 1985. Que el solicitante prestó sus servicios al INCORA desde el 2 de diciembre de 1968 hasta el 11 de septiembre de 1990, y en el momento de su retiro desempeñaba el cargo de Asistente Administrativo 12 en la Regional Cesar. Que el peticionario acompañó a su solicitud los siguientes documentos:

1. Certificado (s) de tiempo de servicio prestados a entidades oficiales. 3 Su nacimiento se registró, según consta a folio 22 del expediente, el 26 de octubre de 1933.

2. Copia auténtica de su registro de nacimiento, expedido por la Diócesis de Zipaquirá Ministerio Parroquial de Cajicá de donde se deduce que nació el 26 de octubre de 1933 y que cuenta con 56 años de edad.

3. Certificado expedido por la Caja Nacional de Previsión Social, según el cual el peticionario no devenga pensión o recompensa alguna proveniente del tesoro nacional (…).

Que del estudio de los documentos aportados se establece claramente que el solicitante tiene derecho a que el INCORA, por ser la última entidad oficial empleadora y según lo previsto en el Acuerdo de su Junta Directiva No. 01 de 1969, le reconozca y pague la pensión de jubilación que concede el Estado a quienes han llenado los requisitos de tiempo y edad.

Que la liquidación para establecer la cuantía de la pensión de jubilación se hace en la forma prevista en el artículo 1º. De la Ley 33 de 1985, es decir, con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, que en este caso corresponde al tiempo comprendido entre el 12 de septiembre de 1989 y el 11 de septiembre de 1990:

1. Sueldo

2. Prima de noviembre de 1989 (proporcional).

3. Prima de mayo de 1990.

4. Prima de Noviembre de 1990 (proporcional).

5. Prima de vacaciones.

6. Bonificación por servicios prestados.

7. Bonificación quinquenal (proporcional).

8. Auxilio de transporte

9. Auxilio de alimentación.

Que las sumas pagadas por los anteriores conceptos determinan un salario mensual promedio de ciento setenta y cinco mil seiscientos veinte pesos el cual se toma como base para aplicarle el porcentaje legal del setenta y cinco por ciento (75%) de donde resulta que la cuantía mensual de esta pensión es de ciento treinta y un mil setecientos quince pesos (131.715.oo) MCTE. Que el Instituto, de conformidad con las normas legales vigentes, repetirá contra las entidades concurrentes en proporción al tiempo laborado. (…).”. Sin embargo, consideró el demandante que el monto de la prestación pensional reconocida por El Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, debió liquidarse teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados durante el último año en que prestó sus servicios, del 11 de septiembre de 1989 al 11 de

septiembre de 1990, entre los que se cuentan el sueldo, auxilio de movilización, prima de diciembre, prima de junio, bonificación por servicios, prima de vacaciones y un quinquenio (fls. 106)4. Con el fin de resolver el problema jurídico que se suscita en la presente controversia, la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones: Para la fecha en la que el señor Roberto Gaitán Cañón adquirió su estatus pensional, esto es, el 26 de octubre de 19885, al cumplir 55 años de edad, el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales era el previsto en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1, preceptuaba que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad; esta norma derogó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Señaló, además, los factores que deben servir para determinar la base de liquidación de los aportes, así: “ARTICULO 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación

de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Esta disposición fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que, a su vez, derogó el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y en cuanto a factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación estableció: 4 Según se observa del contenido de la Certificación de 15 de marzo de 2010, suscrita por la Coordinadora del Grupo de Administración del Recurso Humano del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 5 Para esa fecha el actor ya contaba con más de 20 años de servicio. “ARTÍCULO 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de

capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. En este punto, la Sala considera pertinente precisar que, el régimen de transición no hace excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión ni de la forma de liquidar la misma, toda vez que como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión para sus beneficiarios es el establecido en las normas anteriores a su entrada en vigencia, entendiendo por monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino la base de dicho porcentaje. Al respecto, vale la pena traer a colación los argumentos que, de manera reiterada, ha expuesto la Sección Segunda para explicar dicha conclusión: “Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100. “Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). “Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una

cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección "A". Consejero Ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, 21 de Septiembre de 2000. Radicación Número: 470-99. Resaltado de la Sala). En este mismo sentido, la Sala en sentencia de 21 de junio de 2007, radicado 0950 de 2006, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, manifestó: “El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 hizo dos remisiones hacia las normas del pasado, o dos transiciones: La primera y obvia, contenida en el parágrafo tercero, en el sentido de que quienes ya tuvieren el status pensional, debían pensionarse según las normas anteriores que les fueran aplicables y, segunda, la contenida en el parágrafo segundo, referida a aquellos que al entrar en vigencia la citada ley tuvieren 15 años de servicio, a quienes que se les aplicaría el régimen anterior correspondiente – solamente en cuanto al requisito de edad para adquirir el status pensional -. De lo anterior deviene, necesariamente como se dijo, que respecto del

monto, al actor lo cobijaba el citado primer inciso del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Resulta inocuo considerar en el caso que el actor haya cumplido el status pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, por la transición que contempla el artículo 36 de dicha Ley 100, la Ley 33 de 1985 mantenía su vigencia en materia del monto y de los factores sobre los cuales debía reconocerse y liquidarse la pensión de jubilación del señor ISPIN RAMIREZ.”. El artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 del mismo año, enuncia los factores que se consideran salario para los fines de la cotización, es decir, el salario base para calcular las cotizaciones que mensualmente deben efectuar los servidores públicos al sistema de seguridad social en pensiones, o sea, el ingreso base de cotización (IBC). A diferencia del ingreso base de liquidación (IBL), que se conforma con el promedio de lo devengado en la forma prevista en las normas anteriores al primero de abril de 1994 que resulten aplicables al beneficiario del régimen de transición. Bajo estos supuestos, debe decirse que el monto de la prestación pensional reconocida al actor, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debió ser liquidado de acuerdo con las previsiones del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, y no como lo hizo, en su momento, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, al tener en cuenta de manera parcial los factores efectivamente devengados por el actor en el último año en que prestó sus servicios.

En efecto, un cotejo entre el contenido del acto hoy demandado y la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Administración del Recurso Humano del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural le permite a la Sala concluir que el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, al establecer el ingreso base de liquidación de la prestación pensional del señor Roberto Gaitán Cañón no tuvo en cuenta factores como el auxilio de movilización y la prima de diciembre. En otras palabras, tal y como lo estimó el Tribunal, el demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación que viene percibiendo conforme lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985. (fls. 22 a 24 y 106). En punto de la liquidación de la citada prestación pensional, el Despacho que sustancia la presente causa dirá que en aplicación de la tesis mayoritaria de la Sala Plena de esta Sección, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 20106. Rad. 0112-2009. M.P. Víctor Alvarado Ardila, se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio. En este último punto, cabe decir, que en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido

objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes. 6 “El Consejero Gerardo Arenas Monsalve presentó salvamento de voto, considerando que no comparte el argumento de la mayoría de la Sala respecto de la no taxatividad de factores con base en los principios de “igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral” porque de lo que se trata es de aplicar la norma anterior que corresponda antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para efectos de determinar la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión y no la norma que resulte ser más favorable a quien se va a pensionar. Tampoco comparte la consideración de criterios de igualdad, porque cada régimen pensional tiene sus propias reglas sobre los factores de liquidación, de modo que no es posible unificarlos por razones de igualdad. El principio de favorabilidad tampoco es aquí aplicable porque éste supone elegir entre dos normas potencialmente aplicables, mientras que en el régimen de transición la norma aplicable sólo puede ser la inmediatamente anterior y sólo esa, por cuanto la persona que se va a pensionar y que cumpla alguna de las condiciones del inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede escoger entre esta ley y el régimen anterior, pues dicho artículo es claro al señalar que los presupuestos de edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez “será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. Tal ha sido la filosofía del Legislador, que actualmente se ha elevado a rango

constitucional a través del Acto Legislativo 1 de 2005, en el sentido de establecer que para efectos de la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Máxima que implica a partir del año de 2005 que sobre todos los factores que constituyen base para liquidar la pensión deban realizarse los respectivos aportes, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional. De otra parte, advierte la Sala, tal y como lo consideró el Tribunal, que en el caso concreto si hay lugar a declarar la prescripción sobre las mesadas pensionales del demandante, causadas con anterioridad al 15 de julio de 2005, de acuerdo con lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de

1969. Lo anterior toda vez que, el señor Roberto Gaitán Cañón solicitó en sede administrativa la reliquidación de su pensión el 15 de julio de 2008, (fls. 25 a 32).

Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia de 25 de agosto de 2011, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda formulada por el señor Roberto Gaitán Cañón contra el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia de 25 de agosto de 2011, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar accedió a las súplicas de la demanda formulada por el señor Roberto Gaitán Cañón contra el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP. RECONÓCESE al abogado Carlos Arturo Orjuela Góngora, com