CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-31-000-2011-00190-01(1260-13)-2017

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Facultad discrecional. No requiere de motivación / INSUBSISTENCIA - Se encuentra amparada en la presunción legal de mejoramiento del servicio público No existe controversia en cuanto que la demandante se trataba de una empleada de libre nombramiento y remoción para todos los efectos legales, por no haber accedido al cargo por concurso o selección por méritos ni fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, circunstancia que hacia viable que el nominador válidamente la retirara del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional y sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido, es decir, no se encontraba amparada por ningún fuero de estabilidad relativa en el cargo, bien por los derechos de carrera o por el nombramiento en periodo fijo. En estos casos, el factor determinante para la provisión de estos cargos, radica en la confianza y responsabilidad que se exige para el desempeño de las funciones encomendadas, circunstancia que le permite al nominador disponer libremente para seleccionar y/o retirar a sus empleados, atendiendo las labores a desarrollar y el grado de confiabilidad que se insta, incluso sin que sea necesario expresar los motivos para adoptar tal determinación. Conforme a lo dicho hasta el momento, el acto administrativo por medio del cual se retira del servicio, se presumen precedido de supuestos de hechos reales, objetivos y ciertos, en aras del buen servicio público, presunción legal susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, con el objeto de demostrar que el motivo determinante para la desvinculación, es diferente a la buena prestación del

servicio y en pro del interés general.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 41 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 36

INSUSBSITENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO EN INCAPADAD MÉDICA POR ENFERMEDAD COMÚN – No es aplicable el criterio de estabilidad laboral reforzada Alega la demandante en el recurso de alzada, que fue declarada insubsistente cuando se hallaba en incapacidad médica, producto de una cirugía a la cual fue sometida, encontrándose en su sentir, en estado de debilidad manifiesta y amparada por la estabilidad laboral reforzada. La Sala no desconoce lo establecido por la jurisdicción constitucional respecto a la protección de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Sin embargo, se ha de dejar en claro, que esta condición se predica de aquellas personas que en el curso de la relación laboral, padecen una disminución en su estado de salud, con inclusión de aquellas que no han sido calificadas como discapacitadas, y es respecto de ellas que procede la estabilidad laboral reforzada definida por la Corte Constitucional. Del examen anterior se advierte, que la demandante no logró probar encontrarse en situación de debilidad manifiesta, pues si bien demostró que se hallaba en incapacidad médica para el momento en que se profirió el acto de insubsistencia, su condición clínica no disminuyó las capacidades físicas o mentales que limitaran el ejercicio del cargo o afectaran el desempeño de las funciones asignadas, se trataba entonces de una enfermedad común con dolencias e incapacidad

temporal, como se observó en la historia clínica aportada, tal hecho no se puede entender que se encontraba cobijada por la estabilidad laboral reforzada que pretende se le reconozca. NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia T-282/16. Del Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 7 de abril de 2005, C.P., Alejandro Ordoñez Maldonado, rad. 4613-03

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00190-01(1260-13)

Actor: SAMANTHA EGGAR ZULETA FERNÁNDEZ

Demandado: EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICOS DE VALLEDUPAR

EMDUPAR S.A. ESP Asunto: Insubsistencia Segunda Instancia – Decreto 01 de 1984

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, se declaró inhibida para conocer de la nulidad del Oficio No. FO – GD – 15 VERSIÓN 01-1610-08 de tres (3) de diciembre de dos mil diez (2010) y negó las pretensiones de la demanda promovida por Samantha Eggar Zuleta Fernández contra la Empresa de

Servicio Públicos de Valledupar EMDUPAR S.A. E.S.P.

1. A N T E C E D E N T E S 1.1. Demanda Samantha Eggar Zuleta Fernández, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad de la Resolución 00960 de dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010) suscrita por el Gerente General de la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar – EMDUPAR S.A. E.S.P. por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento como Jefe de la Unidad de Control Interno, junto con la nulidad del oficio FO - GD – 15 VERSIÓN 01-16-10-08 del tres (3) de diciembre de dos mil diez (2010, mediante el cual se le comunica la decisión de retirarla de la entidad.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el reintegro al cargo que ocupaba al momento de la declaratoria de insubsistencia en igualdad de condiciones al momento de la desvinculación o a otro igual o de superior categoría; se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales como auxilio de cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y demás emolumentos a que haya lugar, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia. Así mismo pretensió se ordene la indexación de los valores correspondientes a

salarios y prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; se condene a la liquidación y pago de los aportes al sistema de seguridad social, al pago de la indemnización de los ciento ochenta (180) días establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. De igual manera, solicitó se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada y se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 176 y 177 del C.C.A. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis son los siguientes: Samantha Eggar Zuleta Fernández se vinculó como Jefe de la Unidad de Control Interno de la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar S.A. – EMDUPAR S.A. E.S.P., mediante Resolución 00073 del veintitrés (23) de enero de dos mil ocho (2008), posesionada en esa misma fecha mediante Acta No. 151. Afirmó que durante su permanencia en la entidad, nunca se le hizo llamado de atención, ni se le abrió investigación disciplinaria. Adujo que el cuatro (4) de octubre de dos mil nueve (2009), conoció sobre el estado de gravidez en el que se encontraba, situación que inmediatamente reportó y el dos (2) de febrero de dos mil diez (2010), le informó a la Jefe de Recursos Humanos de su embarazo. Sostuvo que el trece (13) de marzo de dos mil diez (2010) asistió a cita médica –

E.P.S. Salud Total – por padecer bronquitis, circunstancia que le produjo una incapacidad por cinco (5) días - 13 al 17 de marzo de 2010. Concomitante con lo anterior, el Gerente General de la entidad demandada, mediante Resolución 00198 del ocho (8) de marzo de dos mil diez (2010) le concedió dos (2) períodos de vacaciones a partir del 16 de marzo al 29 de abril, sin que previamente los haya solicitado. Trajo a colación una comunicación del doce (12) de marzo de dos mil diez (2010) en donde la organización sindical de trabajadores de EMDUPAR S.A. E.S.P., al percatarse del trato cruel y discriminatorio en contra de la demandante y otra funcionaria, le envió una comunicación al Gerente General de la entidad en el cual le expresaba su preocupación respecto al trato que se le estaba dando, sin tener en cuenta su estado de gravidez y el hecho de otorgar vacaciones encontrándose incapacitada. Nuevamente, el dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010), la actora acude al neumólogo, quien le diagnostica infección respiratoria aguda severa y bronquitis aguda, incapacitándola por un (1) día. El veintitrés (23) de marzo, nuevamente acude al médico con bronquitis aguda severa y es incapacitada por diez (10) días – 23 de marzo al 1 de abril -. El ocho (8) de abril de dos mil diez (2010) el médico tratante de su embarazo le diagnosticó embarazo de alto riesgo y bronquitis crónica y la recomendación médica fue reposo físico hasta el final del período de

gestación. El nueve (9) de abril es incapacitada por dos (2) días – 9 y 10 de abril – y el doce (12) de abril nuevamente es atendida por el neumólogo y le otorga quince (15) días de incapacidad – 12 al 26 de abril de 2010 -; por persistir los síntomas acude nuevamente y le conceden incapacidad por quince (15) días adicionales – 18 de abril al 2 de mayo de 2010 –. El trece (13) de mayo de la misma anualidad, es incapacitada por quince (15) días ante su estado de salud, comprendida entre el trece (13) al veintisiete (27) de mayo. Sin embargo, el veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010), le es practicada cesárea por encontrarse en alto riesgo obstétrico y se le otorgó ochenta y cuatro (84) días por licencia de maternidad, comprendida entre el veintiocho (28) de mayo al diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010). Alega que la licencia de maternidad debió comenzar el veintiocho (28) de mayo y no el veintiséis (26) del mismo mes, por cuanto se encontraba incapacitada del trece (13) al veintisiete (27) de mayo. Alega que mediante Resolución 00484 del primero (1) de junio de dos mil diez (2010), el Gerente General de la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar S.A. E.S.P., le reconoce y ordena el pago de la licencia por maternidad a partir del veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010). Sin embargo, por oficio del treinta y

uno (31) de mayo, el Jefe de Recursos Humanos de la entidad le comunica que la incapacidad venció el veintisiete (27) de mayo, por lo que en sentir de la demandante, se tenía pleno conocimiento de encontrarse incapacitada y la duración de la misma. Por oficio de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), la señora Zuleta Fernández le solicita a la Jefe de Recursos Humanos le autorizara treinta y un (31) días por concepto de vacaciones, debido a las sucesivas incapacidades presentadas durante su período de vacaciones, las cuales fueron otorgadas mediante Resolución 000636 del diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), en el período comprendido entre el dieciocho (18) de agosto al dieciséis (16) de septiembre, posterior a la terminación de la licencia de maternidad. Afirmó que mediante oficio de trece (13) de septiembre de dos mil diez (2010), radicado el quince (15) del mismo mes, ante la Gerencia General de la entidad y con copia a la Jefe de Recursos Humanos, solicitó permiso para asistir a una consulta médica especializada en la ciudad de Bogotá programada para el dieciséis (16) de septiembre y en la cual anexó la autorización de servicios expedida por la E.P.S., por padecer problemas de salud, solicitud a la cual la entidad guardó silencio; sin embargo la demandante asistió a la cita en la cual le fue ordenado manejo quirúrgico. Aseguró que para el momento de su reintegro al puesto de trabajo, luego de la licencia de maternidad y el período de vacaciones aludido, encontró que su oficina

había sido trasladada a otro lugar y los archivos se habían extraviado. Fue así como mediante oficio UCI – UCI – 584 del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diez (2010) dirigió una comunicación al Jefe de Almacén con copia al Gerente General en el que le solicita se realice un nuevo inventario para determinar con exactitud lo asignado a la oficina de control interno y por oficio UCI – UCI 585 del veintisiete (27) de septiembre hogaño, le informa al Gerente que al regreso de su licencia, los elementos de trabajo asignados y los archivos bajo su responsabilidad había desaparecido. Posteriormente, el veintidós (22) de noviembre de dos mil diez (2010) radicó solicitud para que se le concediera permiso los días 24, 25 y 26 de noviembre, con el fin de practicarse un procedimiento médico en la ciudad de Bogotá, solicitud que no fue respondida por el Gerente General; sin embargo la demandante asistió a la cita y le fue programada cirugía para el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010). Paralelamente, el Gerente General de la entidad, mediante comunicación interna FO – GD – 15 VERSION 01 – 16 – 10 – 08 el veinticinco (25) de noviembre del mismo año, le hace un llamado de atención, por la supuesta ausencia sin permiso a las jornadas de trabajo, manifestándole que no estaba justificada, al no haber sido autorizada. Manifestó que la demandante fue intervenida el veintinueve (29) de noviembre de

dos mil diez (2010), y al día siguiente le expiden incapacidad médica por dos (2) días y luego por quince (15) días adicionales, esto es, desde el primero (1) de diciembre al quince (15) de diciembre de dos mil diez, de tal suerte que para el día dos (2) de diciembre la demandante se encontraba incapacitada. Refiere que la incapacidad es «transcrita por la E.P.S. SALUD TOTAL; en la Incapacidad No. 18930708; la cual se expiden inicialmente por 11 días; a partir del 29 de noviembre de 2010 hasta el día 9 de diciembre de 2010; luego le expiden la Incapacidad No. 20059383, por 5 días a partir del 13 de diciembre de 2010 hasta el día 17 de diciembre de 2010. Nuevamente insisto que para la fecha del 2 de diciembre de 2010, SAMANTHA EGGAR ZULETA FERNÁNDEZ, estaba incapacitada» El dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010), el Gerente General de EMDUPAR S.A. E.S.P., mediante Resolución 00960 declaró insubsistente su nombramiento como Jefe de la Unidad de Control Interno, fecha para la cual se encontraba incapacitada, y no tuvo conocimiento de la decisión. Sin embargo advierte, que el tres (3) de diciembre radica en la entidad la constancia de transcripción de la incapacidad médica por diecisiete (17) días. Manifestó que el Gerente General de la entidad, el tres (3) de diciembre envío por correo certificado, la comunicación externa en la cual le notifica el contenido del acto administrativo de insubsistencia, recibida el seis (6) de diciembre de dos mil

diez (2010) por persona distinta a la demandante, circunstancia que en su sentir no ha sido notificada debidamente. La demandante hizo entrega del cargo el veintiuno (21) de diciembre de dos mil diez (2010) mediante Acta DD21 – MM AA2010. Alude que posteriormente se le abre un proceso disciplinario como sanción por haberse ausentado los días 24, 25 y 26 de noviembre de 2010, mediante auto de indagación preliminar fechado catorce (14) de febrero de dos mil once (2011). 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 13, 15, 23, 25, 29, 40, 42, 43, 47 a 49, 53, 54, 93, 123, 209, 365 a 370. De la Ley 361 de 1997, el artículo 26. De la Ley 1010 de 2006, los numerales 1 a 4 del artículo 2, literal h del artículo 4 y literales b, i, k, l, m del artículo 7. Del C.C.A., los artículos 36, 43 a 48, 84, 85 y siguientes. De la Ley 142 de 1994, el artículo 27 De la Ley 734 de 2002, el artículo 35 numeral 8. Del Decreto 3135 de 1968, los artículos 33 y 35. Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 21 1.4. Contestación de la demanda La Empresa de Servicios Públicos de Valledupar – EMDUPAR S.A. E.S.P., a

través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (ff. 251 a 264 del expediente): Manifestó que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado ni se demostró la desviación de poder alegada por la actora. Sostuvo que la vinculación a la entidad es como de libre nombramiento y remoción, por lo que el nominador podía disponer en cualquier momento. Sostuvo que no basta simplemente con afirmar que la desvinculación se produjo no inspirada en razones del buen servicio, pues es a la parte demandante la que le corresponde demostrar la motivación oculta y la manera como se vio afectado el servicio público, circunstancias que no se ve reflejados en el expediente ni se demuestra el desmejoramiento del servicio por parte de la entidad. Adujo que el cargo de Jefe de la Unidad de Control Interno es considerado por los estatutos de la empresa como cargos directivos, «puede hablarse de que el nominador tiene una mayor margen de discrecionalidad para acompañarse de un equipo de su absoluta confianza». Respecto al argumento según el cual la desvinculación de la actora se debió a su estado de salud, encontrándose en incapacidad y sin solicitarle permiso al Inspector del Trabajo, manifestó que todas las situaciones de salud por las que atravesó la demandante, son comunes o de ocurrencia normal a cualquier empleado público y no por ello se puede considerar que con una simple intervención quirúrgica, se encontraba en condiciones de debilidad manifiesta. Y en lo atinente a la estabilidad laboral reforzada aducida por la actora, estableció que el artículo 5 de la Ley 361

señala que las personas con limitación deben aparecer calificadas dentro del sistema de seguridad social en salud independientemente del régimen, hecho que no logró probar dentro del expediente. Alega que la EMDUPAR S.A. E.S.P. no conocía que la demandante se encontraba en incapacidad al momento en que fue declarada insubsistente, sin embargo esto no le otorgaba fuero de inamovilidad a un funcionario de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado (ff. 259 – 263). Finalmente, propone la excepción de inexistencia de la causal invocada bajo el argumento que por ser un cargo directivo de estricto manejo y confianza, no era necesario expedir un acto motivado por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, así como afirma que no se configura la figura de la desviación de poder. 1.5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cesar, a través de sentencia de veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012), se declaró inhibida para conocer la nulidad del oficio FO – GD – 15 VERSIÓN 01 – 16 – 10 – 08 del tres (3) de diciembre de dos mil diez (2010) y negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (ff. 427 a 459 del expediente): Manifestó que por encontrarse la demandante ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, puede ser declarada insubsistente sin necesidad de acto motivado por ser cargos de confianza y manejo, quedando a la discrecionalidad del nominador el realizar los cambios cuando así lo considere

necesarios, sin embargo esta discrecionalidad no puede ser considerada absoluta sino que debe tener relación con las circunstancias de hecho, oportunidad y conveniencia. Sostuvo que la decisión tomada por el Gerente General de la entidad, se ajustó a los parámetros establecidos en la jurisprudencia en donde puede hacer uso de la facultad discrecional de remover al funcionario de libre nombramiento y remoción, teniendo en cuenta las características especiales de la relación laboral para el cumplimiento de las responsabilidades que la ley y la Constitución le atribuye. En lo atinente al retiro de la demandante encontrándose en incapacidad, reitera que de acuerdo a los precedentes jurisprudencias, dicha circunstancia no impide el ejercicio de la facultad discrecional respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción en donde la confianza es un elemento connatural al empleo y es de carácter personal que se predica para esta clase de vinculación que influye en la buena marcha de la administración. Estableció que la declaratoria de insubsistencia para esta clase de cargos, es admisible cuando se trata de manejo de políticas por parte de la entidad. 1.6. Fundamento del recurso de apelación La señora Samantha Eggar Zuleta Fernández, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012), con las siguientes consideraciones (ff. 427 a 459 del expediente): Manifestó que el Tribunal Administrativo de Cesar con la sentencia recurrida, erró al hacer referencia a que el acto de insubsistencia debía ser motivado, argumento que no se cuestionó, dejando de estudiar las causales de violación a la ley y

desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. Alega que el juez de primera instancia desconoce el desarrollo jurisprudencial respecto a la facultad discrecional del nominador para prescindir de los empleados de libre nombramiento y remoción, en el entendido en que sin importar los límites que establece la ley y la Constitución, no puede disponer a su capricho y en forma arbitraria de los cargos. Reitera que la demandante se encontraba con incapacidad médica, por lo cual era un sujeto de especial protección constitucional en cuanto se encontraba en estado de debilidad manifiesta y gozaba de estabilidad laboral reforzada. Trae a colación sentencia de la Corte Constitucional en la cual se ha establecido respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción que estos tienen una estabilidad laboral en forma precaria, sin embargo cuando se trata de un trabajador sometido a un estado de indefensión, vulnerabilidad y/o discapacidad, goza automáticamente de estabilidad laboral reforzada. Alegó que la demandante fue acosada laboralmente, nunca se le dio un trato humano, no se le concedieron los permisos médicos pretendidos, las condiciones de trabajo fueron desmejoradas, no le permitieron elementos de trabajo, las peticiones nunca fueron respondidas, le fueron concedidas las vacaciones encontrándose en incapacidad médica, no se le notificó el acto de insubsistencia y fue retirada encontrándose en incapacidad, razones opuestas a las tratadas en la sentencia. Finalmente, sostuvo un defecto fáctico por la no valoración del material probatorio aportado a la demanda conforme a lo establecido en el artículo 187 del Código de

Procedimiento Civil, resultando nugatorio los principios de la sana crítica y las reglas de la experiencia y basó su decisión en sentencias no aplicables al caso de los cuales extrajo que la declaratoria de insubsistencia de cargos de libre nombramiento y remoción que no requerían de motivación. 1.7. Alegatos de conclusión La demandante por intermedio de apoderado judicial, reitera las inconsistencias que se produjeron con ocasión a la desvinculación de la entidad y coloca de presente que le fueron concedidas las vacaciones encontrándose en incapacidad médica y estado de gravidez. Alude el trato cruel y arbitrario por parte de la Gerencia y la Jefe de Recursos Humanos de EMDUPAR S.A. por haber hecho parte de la administración anterior; trae a colación la denuncia que instauró una compañera por acoso laboral en la cual hace alusión a la señora Zuleta Fernández y quien se encontraba en estado de gravidez y al trato discriminatorio de la cual fue objeto cuando regreso de la licencia por maternidad en la cual alude que su puesto de trabajo fue trasladado a un lugar más pequeño e incómodo en donde no puede desempeñar sus funciones, así como fue despojada de sus herramientas de trabajo y sus archivos fueron borrados. Ante esta última situación, la actora presenta queja al Jefe de Almacén y a la Gerencia sin que recibiera respuesta alguna o se haya realizado alguna denuncia ante las autoridades competentes. Manifestó que la actora poseía graves problemas de salud por lo que fue intervenida quirúrgicamente en la ciudad de Bogotá, teniendo en cuenta que en Valledupar no se encontraba el especialista para tratar su dolencia y fue

incapacitada por dieciséis (16) días, para lo cual el tres (3) de diciembre, fecha en que fue expedido el acto de insubsistencia, se encontraba incapacitada. Afirmó que se le violó el derecho al debido proceso, a la defensa y contradicción, en cuanto su ausencia al puesto de trabajo para los días 24, 25 y 26 de noviembre de 2010, fue catalogada como abandono de cargo y días después es declarada insubsistente, existiendo en su sentir relación de causalidad entre su estado de enfermedad y el acto de retiro. Alude que existieron varios hechos que rodearon la declaratoria de insubsistencia de la actora, ente los cuales se destaca: que se le concedió vacaciones cuando se encontraba incapacitada y en estado de gravidez; que todas las solicitudes de permisos para asistir a las citas médicas con carácter urgente y con especialistas nunca fueron autorizadas, sus archivos fueron borrados y su inventario trasladado a otra dependencia diferente a la de control interno, no le fue suministrado herramientas de trabajo, todos estos hechos demostraron la desviación de poder en la expedición del acto acusado. Sostuvo que la actora se encontraba en situación de debilidad manifiesta por encontrarse incapacitada para el momento en que fue declarada insubsistente, de tal suerte que gozaba de estabilidad laboral reforzada, por lo que la carga de la prueba le corresponde a la entidad para demostrar la necesidad objetiva de la ruptura de la relación laboral con motivos diferentes a su estado de salud. Por otro lado, argumentó que la entidad no aportó prueba que acredite que el retiro de la actora se produjo como consecuencia del mejoramiento del servicio,

toda vez que no fue reemplazada por otro funcionario, por lo que la facultad discrecional fue utilizada con motivos diferentes como lo fue el estado delicado de salud. La entidad demandada se abstuvo de presentar alegatos de conclusión. 1.8. Concepto de Agente del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación solicitó confirmar la providencia recurrida y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda. Sostuvo que el nominador goza de la facultad discrecional conforme a la cual puede retirar libremente al servidor del cargo, sin cumplir determinados condiciones o requisitos, teniendo en cuenta que su ingreso no fue el resultado de un proceso de selección. Ante la existencia de un régimen de empleos de libre nombramiento y remoción como es el caso de la demandante, resulta procedente el ejercicio de la facultad discrecional sin necesidad de cumplir con el requisito de estar motivado el acto, por lo que se mantiene incólume la presunción de legalidad. Respecto a la debilidad manifiesta afirmó que la incapacidad médica de la actora tiene índole temporal, por no considerarse grave o gravísimo sino objeto de tratamiento genérico, a tal punto que el cubrimiento de las contingencias derivadas corrieron a cargo de la EPS, sin que exista en el expediente un informe que demuestre que «requirió de una profilaxis especial para amparar los riesgos derivados de su patología por enfermedad común», de tal suerte que no se constituye la estabilidad laboral reforzada, en cuanto que corresponden a otros supuestos establecidos en la Ley 361 de 1997. Finalmente, respecto del oficio que le comunicó la desvinculación sostuvo que no

se constituye en acto administrativo susceptible de ser censurado en sede judicial.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema jurídico por resolver El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se contrae a decidir la legalidad de la Resolución 00960 del 2 de diciembre de 2010, expedida por el Gerente General de la Empresa de Servicio Público de Valledupar – EMDUPAR S.A.

E.S.P. mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Samantha Eggar Zuleta Fernández como Jefe de la Unidad de Control Interno de la entidad, encontrándose en situación de debilidad manifiesta, por haberse expedido el acto de desvinculación cuando se hallaba en incapacidad médica. 2.2. Hechos probados Mediante Resolución 00073 del veintitrés (23) de enero de dos mil ocho (2008), el Gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Valledupar, EMDUPAR S.A. E.S.P. nombró a la demandante para ejercer el cargo de Jefe de Control Interno, conforme se observa a folio 2 del expediente, posesionada mediante Acta No. 151 de la misma fecha (f. 3) Obra a folios 4 a 7 del expediente, copia del manual de funciones del cargo desempeñado por la actora como Profesional Grado 24 perteneciente a la Unidad de Control Interno. Mediante Resolución 00198 del 8 de marzo de 2010, la entidad le concede el disfrute de las vacaciones, correspondiente al período laborado entre el 23 de enero de 2008 y 22 de enero de 2010, y ordena el pago de las mismas a la

demandante incluida la prima de vacaciones (f. 11). Con ocasión del acto administrativo que le concede vacaciones, la demandante mediante comunicación externa UCI – UCI – 442 del 12 de marzo de 2010, le informa al Gerente que en consideración a la decisión tomada, sin que haya mediado solicitud y teniendo en cuenta que no existe programación de vacaciones en la unidad a su cargo, le pone conocimiento los procesos que se encuentran en curso para cumplir con las metas establecidas para el mes de marzo, con el fin de evitar posibles sanciones de los entes de control respectivos. A folio 13 del expediente, obra oficio suscrito por el Sindicato de Trabajadores y Empleados de Servicios Públicos Autónomos e Institutos Descentralizados de Colombia dirigido al Gerente de EMDUPAR S.A. E.S.P. manifestándole la preocupación que le asiste en cuanto se están enviando a personal de la entidad a disfrutar de vacaciones, sin mediar consentimiento; refiriéndose a las personas que se encontra