CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-31-000-2011-00568-01(1056-14)-2017

APELACION DE SENTENCIA - Inconformidad con la orden de devolución de dineros dejados de percibir previo descuento de valores pagados por asignación de retiro / ACTIVIDAD PROBATORIA - No se demostró que el descuento ya se había realizado Al no haberse incorporado al expediente prueba alguna que demostrara que en efecto ya se había realizado el descuento objeto de la demanda, la decisión del a quo se torna congruente pues se ajustó a lo probado por las partes. En efecto, no podía el Tribunal ordenar la devolución de las sumas descontadas cuando este hecho no está acreditado en el plenario, siendo ello una carga probatoria del resorte de la parte la actora, en ese sentido, le asiste razón a la primera instancia al condicionar la devolución de los descuentos a que se constate que estos efectivamente se hicieron. Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar es acertada, en el sentido de declarar la nulidad de los actos demandados y ordenar que si se hubieren realizado descuentos en cumplimiento de esas órdenes, sean devueltos al accionante con su debida indexación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 20001-23-31-000-2011-00568-01(1056-14)

Actor: MIGUEL ANTONIO VINAZCO SOLANO

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL

Referencia: DECRETO 01 DE 1984.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del demandante en contra de la sentencia de 22 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió a las súplicas de la demanda.

l. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES Por intermedio de apoderado, MIGUEL ANTONIO VINAZCO SOLANO interpone demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó: "PRIMERO.- Se DECLARE la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 007290 del 27 de diciembre de 2010 en su artículo 2, la NULIDAD de la Resolución No. 001175 del 7 de marzo de 2011, emitidas por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y la NULIDAD del Oficio No. 3401/GAG-SDP del 10 de mayo de 2011 emitido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de

Retiro de la Policía Nacional. SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada a:

1. Reintegrar al Sargento Segundo MIGUEL ANTONIO VINAZCO SOLANO, los valores por concepto de asignación mensual de retiro que le fueron ordenados descontar por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en un solo contado por el periodo comprendido entre el 25-05-2005 al 28-02-2010, valores que ascienden a la suma de cincuenta y nueve millones ochocientos veinticinco mil doscientos cuarenta y ocho pesos ($59.825.248.00), con los respectivos intereses

legales y moratorias a que haya lugar. TERCERO.- Que todos los valores reconocidos se le de aplicación a los artículos 177 y 178 del CCA CUARTO.- Que se remita copia autentica de la sentencia, con constancia de notificación y ejecutoria a la NaciónCaja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y al Ministerio Público, en orden a proveer su pago y cumplimiento, conforme a lo establecido en el Art. 176 del CCA (... )"

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como fundamentos de las pretensiones antes señaladas, la parte demandante indicó: MIGUEL ANTONIO VINAZCO SOLANO fue reintegrado al servicio activo en la Policía Nacional a través de la Resolución 02306 de 23 de julio de 2010, dando así cumplimiento a la sentencia de 24 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en la cual se declaró la nulidad del fallo disciplinario que lo sancionó con destitución del cargo de Sargento Segundo. Como restablecimiento del derecho se ordenó el pago de las prestaciones, sueldos y demás emolumentos dejados de percibir desde la desvinculación hasta el reintegro efectivo.

El 12 de julio de 2010 (sic), elevó petición a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional con el fin de informar el reintegro a la institución y por lo tanto se suspenda el pago de la asignación de retiro, "por cuanto como consecuencia del reintegro ordenado entraba a percibir los haberes como Suboficial activo de la Policía Nacional en el grado de Sargento Segundo."

A través de Resolución 1027 de 19 de noviembre de 2010, el Director Administrativo y Financiero (E) de la Policía Nacional dio cumplimiento a la orden judicial en el sentido de ordenar el pago de la condena impuesta y efectuando los siguientes descuentos de ley: - Caja de sueldos de retiro: $5.255.392.82, por concepto de aporte para pensión, $138.263.92 por concepto de aumento general, $44.935.39 .por concepto de aumento de la prima de actividad, $13.788.83 por aumento de prima de antigüedad. - Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional: $421.393.03 por concepto de prima de vacaciones. - Dirección de Sanidad de la Policía Nacional: $2.915.030.46 por concepto de servicio de sanidad. - Policía Nacional: $59.825.248.00 por concepto de asignación mensual de retiro desde el 25 de mayo de 2005 al 28 de febrero de 2010. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional expidió la Resolución 007290 de 27 de diciembre de 2010, por medio de la cual ordenó en su numeral 2° notificar a la Policía Nacional "para que en el acto administrativo que reconoce valores retroactivos al Señor Sargento Segundo (r), ordene descontar en un solo contado con destino al presupuesto de la entidad la suma de $67.182.502.oo, por concepto de asignación mensual de retiro cancelada en el lapso comprendido entre el 25-052005 y el 30-08-2010, incluidos los descuentos de ley;" de lo contrario deberá el

demandante reintegrar dicho valor. En el término establecido, el señor VINAZCO SOLANO interpuso recurso de reposición en contra del acto anteriormente descrito, sin embargo a través de la Resolución 001175 de marzo de 2011 la entidad confirmó el acto objeto de recurso. Ante esta nueva decisión, se interpuso petición declaración, pues el accionante consideró que ya se había realizado el descuento, y que de dar cumplimiento a la Resolución 007290 se estaría efectuando un doble cobro, lo cual es ilegal e inconstitucional. En Oficio 3401/GAG-SDP de 10 de mayo de 2011, el Subdirector de Prestaciones Sociales de la caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dio respuesta a la solicitud de aclaración, señalando que aunque ya se le realizó un descuento al momento del reintegro a la institución, aún quedaba un saldo pendiente y que corresponde al señalado en la Resolución 007290.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 2, 6, 13, 29, 58, 85, 90, 122, 128 y 229 de la Constitución Política; 66, 84 174 y 175 del Código Contencioso Administrativo.

Como fundamento de la demanda señaló que el descuento de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por concepto de asignación mensual de retiro es ilegal, toda vez que no existe disposición constitucional ni legal que sustente dicha decisión, pues la condena que se ordenó en la sentencia que determinó el reintegro al servicio activo de la Policía Nacional tiene naturaleza indemnizatoria, cuya causa

no fue la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro y nada tiene que ver con la remuneración del servicio prestado, por lo tanto no cabe dentro de la prohibición contemplada en el artículo 128 de la Constitución, y así lo ha venido reiterando la jurisprudencia del Consejo de Estado.

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA1

A través de apoderado judicial la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía NacionalCASUR-, allegó contestación en la que se opuso a las pretensiones de la demanda, indicó que a través de la Resolución 005373 de 23 de agosto de 2005 se reconoció una asignación mensual de retiro a favor del Sargento Segundo MIGUEL ANTONIO VINAZCO SOLANO en porcentaje del 50%, de acuerdo con la hoja de servicios 77024555 del 15 de julio de 2005, pagada oportunamente a partir del 25 de mayo de 2005 hasta el 12 de noviembre de 2012, fecha en la cual se reintegró el demandante al servicio activo. Argumentó que la asignación mensual pagada durante el periodo en el que el demandante permaneció separado del servicio público debe ser regresada a las arcas de la caja pensional, pues con la orden judicial de reintegro al servicio se ordenó igualmente el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el mismo lapso, por lo tanto contraría la disposición legal que establece que nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, situación que se presentaría en el caso de la referencia. Así mismo, propuso como excepciones la caducidad de la acción, inexistencia del derecho, inepta demanda por improcedencia de la acción incoada, inepta demanda por falta de objeto de la

acción de nulidad, cosa juzgada, falta de integración del litis consorcio necesario, e inepta demanda por falta de claridad en las pretensiones.

111. SENTENCIA APELADA2

El Tribunal Administrativo del Cesar en sentencia de 22 de agosto de 2013 accedió a las pretensiones de la demanda. Argumentó que con base en las pruebas 1 Folios 119 a 123 del expediente 2 Folios 151 a 174 del expediente. aportadas se verificó que el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional ordenó las deducciones correspondientes a los valores pagados por concepto de asignación de retiro, consecuencia del reintegro del señor MIGUEL ANTONIO VINAZCO SOLANO, y que posteriormente la Caja de Sueldos de Retiro expidió la Resolución 007290, mediante la cual se ordenó hacer un nueva deducción con el mismo fundamento, es decir que se habría realizado un doble descuento. Sin embargo, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema en particular, declaró la nulidad de los actos acusados, pues la percepción de la asignación de retiro y de los salarios y prestaciones a título de indemnización, no configuran el supuesto establecido en el artículo 128 de la Constitución Política. A título de restablecimiento del derecho ordenó la devolución de los descuentos si hubiera lugar a ello, lo cual corresponde a lo percibido por el accionante durante el periodo comprendido entre el 25 de mayo de 2005 y el 30 de agosto de 2010, debidamente actualizada de conformidad con el artículo 175 del CCA.

IV. RECURSO DE APELACIÓN3

El apoderado del señor MIGUEL ANTONIO VINAZCO SOLANO allegó escrito de

apelación en el cual argumentó no estar de acuerdo con la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, al efecto consideró que en la sentencia de primera instancia no se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas y las pretensiones de la demanda. Estableció como argumento que el descuento se realizó por parte de CASUR y que por lo tanto la orden de la sentencia debió ser perentoria en el sentido de que fe sea reintegrada la suma de dinero descontada en cumplimiento de la Resolución 1027 de 19 de noviembre de 2010, por lo tanto señaló que el tribunal se equivocó al considerar que había un doble descuento con un valor final de $67.182.502, cuando en realidad se trató del descuento de $59.825.248.00 más los descuentos legales, ignorando las pretensiones, hechos, pruebas y actos demandados. Señaló que el motivo de su inconformidad parcial radica únicamente en el numeral segundo de la sentencia, el cual ordena: "SEGUNDO: ORDÉNESE a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR, a que se ordene, en el evento de que se hubiere realizado el descuento por concepto de asignación de retiro por 3 Folios 176 a 179 del expediente parte de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, la devolución de la suma indebidamente descontada, suma que corresponde a lo percibido por el accionante durante el periodo comprendido entre el 25 de mayo de 2005 al 30 de agosto de 2010, por valor de sesenta y siete millones ciento ochenta y dos mil quinientos dos

pesos ($67.182.502.oo), que de ser restituida, deberá ser actualizada de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del CCA."

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La parte demandante, MIGUEL ANTONIO VINAZCO SOLANO, allegó escrito de alegatos de conclusión en el cual reitera lo señalado en la apelación y las pretensiones de la demanda4.

La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, guardó silencio en esta etapa procesal. En escrito allegado la PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO5 , rindió concepto en el cual solicitó que se "revoque el fallo apelado y en su reemplazo declare que no se configura una inepta demanda, por ende, se inhiba de conocer el fondo del asunto." (Sic) Como argumento señaló que en efecto el tribunal erró al establecer que se trataba de un doble descuento por concepto de la asignación de retiro, razón por la cual el accionante tendría derecho al reconocimiento del valor que le fue deducido en la suma de $59.825.248.oo, pues el pago que recibió por la asignación de retiro es un presupuesto fáctico independiente y ajeno a la indemnización que le liquidó la Policía Nacional. Sin embargo, señaló que el actor no demandó la Resolución 1027 de 19 de noviembre de 2010, por medio de la cual se ordenó el descuento y el giro del valor mencionado a CASUR, lo que impide el estudio de fondo del asunto.

VI. CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor MIGUEL ANTONIO VINAZCO SOLANO, la Sala encuentra que el problema jurídico que la convoca se contrae a establecer si era dable que el Tribunal condicionara la 4 Folio 196 del expediente 5 Folios 198 a 204 del expediente devolución de los dineros descontados de la orden de reintegro a que previamente se constate sin en efecto dichos descuentos se realizaron. VIl. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar, y como una cuestión previa, la Sala precisa que la solicitud de declarar la excepción de oficio de inepta demanda, propuesta por la representante del Ministerio Público, no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la Resolución 1027 de 19 de noviembre de 2010 corresponde a un acto de ejecución y por lo tanto no es susceptible de ser demandado en la forma como la Procuradora Segunda Delegada lo señaló, teniendo en cuenta que se expidió en cumplimiento de la decisión judicial que ordenó el reintegro del accionante al servicio activo. Precisado lo anterior, se impone determinar si la decisión contenida en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, resulta congruente con las pretensiones y lo probado en el proceso. DE LO PROBADO EN EL PROCESO - Copia de la Resolución 1027 de 19 de noviembre de 2010, expedida por el Director Administrativo Financiero (E) de la Policía Nacional, mediante la cual se da cumplimiento a la sentencia de 24 de noviembre de 2009 y se ordena el pago de

$166.194.252.58, del cual se dispone los descuentos de ley, además del descuento de $59.825.248 pagados a CASUR por concepto de los dineros percibidos durante el tiempo en el que estuvo retirado de la institución y se establece pagar al accionante $97.580.199.13, visible a folios 20 a 28. - A folios 2 a 5 del expediente, reposa copia de la Resolución 007290 del 27 de diciembre de 2010 proferida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual se ordena revocar la Resolución 5373 del 23 de agosto de 2010 con la cual se le reconocía asignación de retiro al accionante a partir del 25 de mayo de 2005. Así mismo, dispuso remitir copia a la Secretaria General de la Policía Nacional para que ordene realizar el descuento de los valores cancelados en el lapso antes señalado (2005-2010), en la resolución que le reconoce valores retroactivos. - Copia del escrito de reposición presentado en contra de la anterior resolución, con fecha de radicación de 18 de enero de 2011, visible a folios 7 a 10. - A folios 11 a 13, se anexó copia de la Resolución 001175 de 7 de marzo de 2011 expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición y se confirma la Resolución 007290. - Copia de petición radicada el 5 de abril de 2011 por el demandante ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, visible a folios 14 a 1.5.

• Copia del Oficio 3401/GAG-SDP de 1O de mayo de 2011, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de CASUR, en el cual da respuesta al derecho de petición, indicando los valores reconocidos, reintegrados y descontados al señor VINAZCO SOLANO, visible a folio 16.

VIII. CASO CONCRETO Teniendo en cuenta los argumentos esbozados en el escrito de apelación y las pruebas anexadas al expediente, esta Sala considera que el reparo de la parte aclara se concentra en la orden contenida en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, en el que se condiciona la devolución de las sumas descontadas a que se verifique si en efecto tales descuentos se realizaron.

En ese sentido se impone indicar que, al no haberse incorporado al expediente prueba alguna que demostrara que en efecto ya se había realizado el descuento objeto de la demanda, la decisión del a quo se torna congruente pues se ajustó a lo probado por las partes. En efecto, no podía el Tribunal ordenar la devolución de las sumas descontadas cuando este hecho no está acreditado en el plenario, siendo ello una carga probatoria del resorte de la parte la actora, en ese sentido, le asiste razón a la primera instancia al condicionar la devolución de los descuentos a que se constate que estos efectivamente se hicieron. Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar es acertada, en el sentido de declarar la nulidad de los actos demandados y ordenar que si se hubieren realizado descuentos en

cumplimiento de esas órdenes, sean devueltos al accionante con su debida indexación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Confirmase la sentencia de 22 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió a las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Relatoría: JORM/Lmr.