CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-31-000-2012-00268-01(2923-15)-2019

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Cónyuge y compañera permanente / PENSION DE SOBREVIVIENTE Y SUSTITUCION PENSIONAL - Marco normativo / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Convivencia mínimo cinco años antes de la muerte del causante / CONYUGE CON SEPARACION DE HECHO Y SOCIEDAD VIGENTE - Con la simple acreditación de convivencia por un tiempo mayor a cinco años puede acceder al beneficio pensional / PENSION DE SOBREVIVIENTE - Reconocimiento En el caso del cónyuge supérstite mayor de 30 años, manifiesta el literal a) ibídem, que “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”. Pero el cónyuge tenía un vínculo matrimonial, aunque no hubiera convivencia durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante, evento en el que, con fundamento en los principios de solidaridad, los deberes de apoyo mutuo entre los cónyuges y amparados en criterios de equidad y justicia, el esposo o esposa puede probar la convivencia por 5 años en cualquier época, para tener derecho a la sustitución pensional. De acuerdo con las consideraciones que anteceden, se demostró que la actora mantuvo convivencia por lapso de 19 años, 6 meses y 12 días, por tanto tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del señor González Maestre, en

proporción directa a este tiempo, de acuerdo con las exigencias del artículo 47, literal b), inciso final de la Ley 100 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00268-01(2923-15)

Actor: AMPARO RODRIGUEZ FAJARDO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL EICE

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - DECRETO 01

DE 1984. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - CÓNYUGE SUPÉRSTITECOMPAÑERA PERMANENTE - ARTÍCULO 47, LITERAL B), INCISO FINAL DE

LA LEY 100 DE 1993.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y la tercera interesada Maribeth Ovalle Felizzola contra la sentencia del 19 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Amparo Rodríguez Fajardo contra la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La señora Amparo Rodríguez Fajardo, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del

Decreto 01 de 1984, demandó al Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE., con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRINCIPALES: PRIMERA:- Declárese que es nulo parcialmente el ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución No. 20898 del 08 de julio de 2005, proferida por LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL E.l.C.E., con la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia por vejez al señor; GONZALEZ MAESTRE OMAR ALBERTO, (Q.E.P.D.) quien se identificaba con la cédula de ciudadanía No. 12.713.205 de Valledupar (Cesar) en cuantía de UN MILLON NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SIETE PESOS CON 26/100 ($ 1.946.807.26) M/CTE., efectiva a partir del 4 de septiembre de 2004, toda vez que al liquidarla solo se tuvo en cuenta los factores salariales del Sueldo y Bonificación por Servicios y la misma se efectuó con el 75% del promedio igualmente de estos dos factores durante sus últimos 8 años y nueve meses, dándole aplicación i ndebida al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 1158 de 1994 y por consiguiente, dejando de aplicar en su integridad a la Lev 33 y 62 de 1985 que ordena liquidarla con el 75% pero del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio .

SEGUNDA: - Declárese que es nula la resolución No. 54690 del 4 de noviembre de 2008, proferida por el Gerente General de CAJANAL EN LIQUIDACIÓN, con la cual se le reconoció y ordenó el pago de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES causada por el fallecimiento del señor OMAR ALBERTO GONZALEZ MAESTRE, quien se identificó con la cédula de ciudadanía No. 12.713.205 de Valledupar, a favor de la señora MARIBETH OVALE FELIZZOLA identificada con la cédula de ciudadanía No. 49.734.661 de Valledupar, en calidad de COMPAÑERA PERMANENTE, en cuantía del 50% del 100% de la última mesada pensional devengada por el causante conforme a la certificación que al respecto expida FOPEP, efectiva a partir del 18 de mayo de 2008 día siguiente al del fallecimiento y el 50% restante de la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios GONZALEZ OVALLE VALENTIVA y GONZALEZ OVALLE CRISTINA ISABEL, sus menores hijos, en cuantía del 25% para cada uno, hasta el 2 de febrero de 2017 y 16 de octubre de 2020 respectivamente y se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en la proporción o cuota parte que de conformidad con lo establecido en la parte final del inciso tercero de l literal b) del artículo 47 de la Lev 100 de 1993 , modificado por el artículo 1 3 de la Ley 797 de 2003 le corresponde a nuestra hoy

mandante, señora AMPARO RODRÍGUEZ FAJARDO en su calidad de cónyuge supérstite con sociedad conyugal vigente.

TERCERA: - Declárese que es nula la resolución la resolución No. PAP 023704 del 29 de octubre de 2010, proferida por el Doctor JAIRO DE JESUS CORTES ARIAS, Liquidador de CAJANAL E.l.C.E EN LIQUIDACIÓN, con la cual se desató el recurso de reposición interpuesto por nuestra mandante y se CONFIRMÓ en todas y cada una de sus partes la resolución anterior, toda vez que nuevamente se desconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes compartida a la señora AMPARO RODRÍGUEZ FAJARDO, en su calidad de CONYUGE SUPERSTITE, con sociedad conyugal vigente, inaplicado lo ordenado en la parte final del inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

CUARTA: - Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho SE CONDENE a LA NACIÓN - CAJA

NACIONAL DE PREVISION SOCIAL E.l.C.E., hoy CAJANAL EN LIQUIDACIÓN: a).- A re liquidar la pensión de jubilación reconocida al causante señor, OMAR ALBERTO GONZALEZ MAESTRE (Q.E.P.D.), por demostrar retiro definitivo del servicio (renuncia), en cuantía de $4.419.798.25, mensuales, efectiva a partir del 04 de septiembre de 2004 fecha a partir de la cual adquirió el status, equivalente al 75% del promedio de los siguientes

factores salariales que devengaba el cargo de Secretario General de la Universidad Popular del Cesar donde el último año de servicio, como son; sueldo, prima técnica, bonificación por servicios, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad y cesantías, que fueron certificados por la Coordinadora del Grupo de Gestión de Recursos Humanos de dicho Claustro Educativo mediante el oficio de fecha 22 de febrero de 2006 que se aporta en el ACÁPITE DE PRUEBAS APORTADAS, todo de conformidad con la siguiente liquidación FACTORES ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO (2005) DEVENGADO Sueldo 1º ene al 31 dic 2005 $36.299.880.00 Prima Técnica 1º ene al 31 dic 2005 $18.149.940.00 Bonificación por servicios $ 1.058.747.00 Prima de servicios $ 3.108.619.00 Vacaciones $ 2.472.998.00 Prima de vacaciones $ 1.745.062.00 Prima de navidad $ 3.517.692.00 Cesantías $ 3.810.833.00

TOTAL DEVENGADO CAUSANTE ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS: $

70.163.771.00

Promedio: $70.163.772.00 / 12 = $ 5.846980..92 x 75% = $ 4.385.235.70 efectiva a partir del 28 de enero de 2006, fecha en que se le aceptó la renuncia al causante. b).- A que una vez re liquidada la pensión del causante se ordene el pago de la PENSION DE SOBREVIVIENTES COMPARTIDA, a favor de nuestra

mandante, señora AMPARO RODRÍGUEZ FAJARDO, ya identificada, en su calidad de CONYUGE SUPERSTITE, a partir del 18 de mayo de 2008, día siguiente al del fallecimiento del causante, en el porcentaje que resulte del 50% del 100% es decir; la cuota parte en proporción al tiempo de los 19 años 6 meses y 12 días de convivencia con el fallecido, conforme a lo ordenado en la parte final del inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y de la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte de Justicia, No. de radicación 40055 del 29 de noviembre de 2011, Magistrado Ponente GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA. c).- A reconocer y ordenar el pago a favor de nuestra mandante, señora AMPARO RODRÍGUEZ FAJARDO, ya identificada, las diferencias que resulten de la pensión de sobrevivientes compartida en proporción al tiempo de convivencia con el causante, en lo que respecta al valor de la pensión inicialmente reconocida al causante ($ 1.946.807.26) y la que realmente se le debió reconocer con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio ($ 4.385.235.70), toda vez que, disminuye la prestación reclamada por nuestra mandante, para lo cual se dará aplicación a la siguiente fórmula: R=R.H. INDICE FINAL . INDICE INICIAL QUINTA.- A aplicar los reajustes automáticos de ley e indexaciones a

que haya lugar a las diferencias de la pensión que resulten como dejadas de pagar en el literal anterior, a partir del 04 de septiembre de 2004, fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión al CAUSANTE, en una cuantía de $ 1.946.807.26 M/CTE, condicionada a que demostrara retiro del servicio y hasta el día en que hizo efectivo el cobro de su última mesada pensional, para lo cual y por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula anterior se aplicará y se pagará separadamente, es decir, mes por mes para cada mesada pensional, toda vez, que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. SEXTA.- A reconocer y pagar a favor de nuestra mandante señora, AMPARO RODRIGUEZ FAJARDO, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la cuota parte o proporción de la pensión de sobrevivientes que le corresponda, a partir del 18 de mayo de 2008, día siguiente al del fallecimiento del causante, toda vez que fue a partir de esta fecha que se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes deprecada y según lo reiterado en múltiples jurisprudencias, esta norma solo aplica en el evento en que se niega el reconocimiento de la prestación, como es el caso de nuestra mandante.

SEPTIMA: Que sobre las sumas de dinero que resulte condenada a pagar a nuestra prohijada, se le reconozca y pague las cantidades necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor

certificado por el DANE, conforme a lo ordenado en el artículo 178 del C.C.A.

OCTAVA: : A que le de cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A.

NOVENA: : Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada, conforme a lo prescrito en el artículo 17 de C.C.A. y 392 del C.P.C., toda vez que obró de mala fe, si se tiene en cuenta que en la resoluciones que son objeto de nulidad en la presente acción, denegó el reconocimiento y pago de la prestación a pesar de haberse demostrado que ostentaba el derecho.

SUBSIDIARIAS: PRIMERA:- Declárese que es nula la Resolución No. 54690 del 4 de noviembre de 2008, proferida por el Gerente General de CAJANAL EN LIQUIDACIÓN, con la cual se le reconoció y ordenó el pago de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES causada por el fallecimiento del señor OMAR ALBERTO GONZALEZ MAESTRE (Q.E.P.D.), identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.713.205 de Valledupar, a favor de la señora MARIBETH OVALE FELIZZOLA identificada con la cédula de ciudadanía No. 49.734.661 de Valledupar, en calidad de COMPAÑERA PERMANENTE, en cuantía del 50% del 100% de la última mesada pensional devengada por el causante conforme a la certificación que al respecto expida FOPEP, efectiva a partir del 18 de mayo de 2008 día siguiente al del fallecimiento y el 50% restante de la pensión de

sobrevivientes a favor de sus beneficiarios GONZALEZ OVALLE VALENTIVA y GONZALEZ OVALLE CRISTINA ISABEL, sus menores hijos, en cuantía del 25% para cada uno, hasta el 2 de febrero de 2017 y 16 de octubre de 2020 respectivamente y se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a nuestra mandante en la proporción o cuota parte que de conformidad con lo establecido en la parte final del inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Lev 100 de 1993 , modificado por el artículo 1 3 de la Ley 797 de 2003 le corresponde a nuestra hoy mandante, señora AMPARO RODRÍGUEZ FAJARDO en su calidad de cónyuge supérstite con sociedad conyugal vigente.

SEGUNDA: - Declárese que es nula la resolución No. PAP 023704 del 29 de octubre de 2010, proferida por el Doctor JAIRO DE JESÚS CORTES ARIAS, Liquidador de CAJANAL E.l.C.E EN LIQUIDACIÓN, con la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto por nuestra mandante y se resolvió CONFIRMAR en todas y cada una de sus partes la resolución anterior, mediante la cual se reconoció la pensión de sobrevivientes a la señora MARIBETH OVALLE FELIZZOLA, ya identificada, en calidad de COMPAÑERA PERMANENTE y a VALENTINA GONZALEZ OVALLE y a CRISTINA ISABEL GONZALES DE OVALLE (SIC) en calidad de HIJAS MENORES, con ocasión del fallecimiento del causante, OMAR ALBERTO

GONZALEZ MAESTRE, ya identificado, toda vez que nuevamente se desconoció el derecho que le asiste a nuestra mandante, señora AMPARO RODRÍGUEZ FAJARDO , en su calidad de cónyuge supérstite con sociedad coyugal vigente de reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes compartida, inaplicando lo ordenado en la parte final del inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

TERCERA: - Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se CONDENE a LA NACIÓN - CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL E.l.C.E., hoy CAJANAL EN LIQUIDACIÓN, a expedir un nuevo acto administrativo en el que: a).- Se CONDENE a la NACIÓN -CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL E.I.C.E. hoy CAJANAL EN LIQUIDACIÓN, se reconozca y ordene el pago de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES COMPARTIDA, causada por el fallecimiento del señor OMAR ALBERTO GONZALEZ MAESTRE ya identificado, a favor de nuestra mandante, señora AMPARO RODRIGUEZ FAJARDO, en su calidad de CONYUGE SUPÉRSTITE CON SOCIEDAD CONYUGAL VIGENTE, en cuantía del porcentaje que resulte del 50% del 100% de la última mesada pensional devengada por el causante y efectiva a partir del 18 de mayo de 2008, día siguiente al de su fallecimiento, es decir; en la cuota

parte o proporción al tiempo de convivencia ininterrumpida de los 19 años 6 m eses y 12 días con el fallecido , conforme a lo ordenado en la parte final del inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Y de la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte de Justicia, No. de radicación 40055 del 29 de noviembre de 2011, Magistrado Ponente GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA. c).- Se CONDENE a la NACIÓN -CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL E.I.C.E. hoy CAJANAL EN LIQUIDACIÓN, a reconocer y ordenar el pago a favor de nuestra mandante, señora AMPARO RODRIGUEZ FAJARDO, ya identificada, de las diferencias de las mesadas pensionales dejadas de pagar en la proporción o cuota parte que le corresponde, desde el día 18 de mayo de 2008, día siguiente al de su fallecimiento y hasta el día en que se haga efectivo el pago (inclusión en nómina), dando aplicación a la siguiente fórmula: R=R.H. INDICE FINAL . INDICE INICIAL CUARTA:.- Que se CONDENE al ente demandado que a las diferencias de las mesadas pensionales dejadas de pagar a nuestra mandante en la proporción o cuota que le corresponde, se le practiquen los reajustes automáticos de ley e indexaciones a que haya lugar, a partir del 18 de de mayo de 2008, día siguiente al del fallecimiento del causante y hasta el día

en que se incluya en nómina de pensionados, para lo cual y por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula anterior se aplicará y se pagará separadamente, es decir, mes por mes para cada mesada pensional, toda vez, que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

QUINTA: Que se CONDENE a la demandada a pagar a favor de nuestra mandante señora, AMPARO RODRIGUEZ FAJARDO y a partir del 18 de mayo de 2008, día siguiente al del fallecimiento del causante los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Lev 100 de 1993 en cuanto a la cuota parte o proporción de la pensión de sobrevivientes que le corresponda, toda vez que fue a partir de esta fecha que se le negó el reconocimiento y pago de la prestación deprecada y según lo reiterado en múltiples jurisprudencias, esta norma solo aplica en el evento en que se niega el reconocimiento de la pensión, y para el caso particular, la demandada le negó la pensión de sobrevivientes en la proporción o cuota que le corresponde por el tiempo convivido con el causante.

SEXTA: Que se ordene a la demandada que sobre las sumas que resulte condenada a pagar a nuestra prohijada, le reconozca y pague las cantidades necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor certificado por el Banco de la República, conforme a lo ordenado en el artículo 178 del C.C.A.

SEPTIMA: Que se ordene a la demandada que a la sentencia que ponga fin a este proceso, se le dé cumplimiento dentro del término previsto en los

artículos 176 y 177 del C.C.A.

OCTAVA: Que se CONDENE en costas y agencias en derecho a la demandada, conforme a lo prescrito en el artículo 171 de C.C.A. y 392 del e.P.C., toda vez que obró de mala fe, si se tiene en cuenta que en la resoluciones que son objeto de nulidad en la presente acción, denegó el reconocimiento y pago de la prestación a pesar de haberse demostrado que ostentaba el derecho.”1 1.1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: La demandante contrajo matrimonio católico el 1º de septiembre de 1973 con el señor Omar Alberto González Maestre, a quien la entidad accionada le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual de vejez mediante la Resolución No. 20898 del 8 de julio de 2005, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, lo cual ocurrió el 26 de enero de 2006 cuando dejó de laborar como Secretario General de la Universidad Popular del Cesar, pensión que a la fecha de presentación de la demanda no ha sido reliquidada a pesar de la fracasada solicitud de conciliación extra judicial tramitada en la Procuraduría 142 Judicial II en Asuntos Administrativos. 1 Folios 84 al 89.

De la unión matrimonial se procrearon cuatro hijos, a saber: Omar Alberto de Jesús, Juan José, Rene Paull y Adriana María González Rodríguez. La convivencia se sostuvo en forma ininterrumpida durante 19 años, 6 meses y 12

días, hasta que en el año 1993 el señor González Maestre abandonó el hogar sin justa causa y se trasladó de la ciudad de Bogotá a la ciudad de ValleduparCesar, a donde la accionante se trasladó en enero de 1995 con tres de sus menores hijos, con el único y firme propósito de buscar el acercamiento hacia su esposo, pero su intención no prosperó, porque él ya convivía con la señora Maribeth Ovalle Felizzola desde el 20 de octubre de 1993, con quien tuvo dos hijas, llamadas Valentina y Cristina Isabel Gonzalez Ovalle, manteniendo la convivencia ininterrumpidamente por 14 años, 6 meses y 17 días, hasta el 17 de mayo de 2008, día en que el señor Omar Alberto falleció. La demandante en vista de esa nueva relación, se regresó después de un año a vivir a su apartamento en la ciudad de Bogotá, en donde su esposo aproximadamente cada seis meses la visitaba, respondía por las obligaciones de padre y cónyuge, reconociéndola como su legítima esposa y consignando dinero a nombre de ella en su cuenta de ahorros para solventar los gastos necesarios en la manutención del hogar. Posteriormente, el 25 de junio de 2008, la accionante en calidad de cónyuge supérstite con sociedad conyugal vigente, solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes compartida, en proporción del 25% de la pensión asignada al causante. Mediante Resolución No. 54690 del 4 de noviembre de 2008, el Gerente General

de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE reconoció y ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes, a favor de la señora Maribeth Ovalle Felizzola, en calidad de compañera permanente, en cuantía del 50% de la última mesada pensional devengada por el causante, y el restante 50% en favor de sus menores hijas Valentina y Cristina Isabel Gonzalez Ovalle, en cuantía del 25% para cada una, negando el reconocimiento y pago de la misma a la demandante por considerar que no se reunió el requisito de convivencia ininterrumpida por un lapso de tiempo no inferior a cinco años con anterioridad al fallecimiento del causante, en razón a que de las declaraciones extra juicio aportadas se colige una convivencia desde el 1º de septiembre de 1973 y hasta el 13 de mayo de 1993. La entidad demandada, mediante Resolución No. PAP 023704 del 29 de octubre de 2010, confirmó en todas y cada una de sus partes la anterior resolución. La Procuraduría 142 Judicial II Administrativa, mediante acta del 2 de febrero de 2012, declaró fallida la audiencia de conciliación extrajudicial por no existir ánimo conciliatorio por parte de la demandada. 1.1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 150 y 209 de la Constitución Política; 45 de la Ley 90 de 1946; 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045

de 1978; 1º del Decreto 1047 de 1978; 1º y 3º inciso segundo de la Ley 33 de 1985; 2º de la Ley 62 de 1985; 10º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, 36 inciso segundo, 47 literal b) inciso tercero parte final, 141, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; y la Ley 33 de 1973. El apoderado judicial del actor, sustenta el concepto de violación en que los actos administrativos objeto de nulidad son abiertamente contrarios al ordenamiento jurídico, en especial los artículos 36 y 47 de la Ley 100 de 1993, que debieron aplicarse respectivamente al momento de liquidar la prestación del causante y para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en forma compartida con la demandante. 1.2. Contestaciones de la demanda La parte accionada se opuso a todas y cada una de las pretensiones formulando las excepciones de mérito denominadas “Falta de integración de Litisconsorte Necesario por pasiva:”, “Inexistencia de obligación:” y “Prescripción”2. Adujo, que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la sustitución 2 Folios 189 y 190. pensional debido a que no hizo vida marital ni convivió con el causante durante los cinco años anteriores a su muerte; que en el acto administrativo de la pensión de jubilación se tuvieron en cuenta como factores de salario la asignación básica, dominicales, festivos, horas extras del último de servicio y se aplicó el 75%; y finalmente indicó, que como en el presente caso no opera siquiera el

reconocimiento de la pensión, no se configura la mora por cuanto no existe una obligación de pago incluida. El Tribunal Administrativo del Cesar mediante providencia del 20 de febrero de 20143, ordenó la vinculación de la señora Maribeth Ovalle Felizzola en su calidad de compañera permanente, por considerar que al debatirse en el presente asunto la titularidad compartida de una sustitución pensional, podrían verse afectados sus intereses. Dentro de la oportunidad procesal otorgada, la apoderada judicial de la tercera interesada se opuso a las pretensiones argumentando que la parte demandada en los actos acusados no violó el precepto legal aplicable que es el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993; que la accionante en ningún momento ha demostrado circunstancia relevante de convivencia con el señor Omar Alberto González Maestre por más de cinco años anteriores al fallecimiento; solicita sea reliquidada la pensión de sobreviviente reconocida a su poderdante; que es inviable aplicar intereses moratorios en el pago de mesadas pensionales, por cuanto a la demandante no le asiste derecho alguno al disfrute de la pensión solicitada; y propuso la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA:”4. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar mediante sentencia del 19 de febrero de 2015, declaró de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de la pretensión de reliquidación pensional, declaró la nulidad de los dos actos administrativos demandados, ordenó reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes compartida a favor de la accionante en el porcentaje que resulte del

50% del 100%, es decir, la cuota parte en proporción al tiempo de convivencia con 3 Folio 377. 4 Folio 393. el fallecido, correspondiéndole la otra cuota parte a la señora Maribeth Ovalle Felizzola y negó las demás pretensiones de la demanda. Como sustento de su decisión expuso los siguientes argumentos: De las pruebas testimoniales practicadas se encontró que la tercera interesada fue quien convivió con el señor González Maestre durante los últimos cinco años de vida, por tal razón le corresponde en forma vitalicia una cuota parte de la pensión que en vida disfrutaba su compañero, en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con él, y la otra cuota parte le corresponde a la cónyuge por existir una sociedad conyugal vigente aunque hayan estado separados de hecho, conforme a lo normado por el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. La excepción declarada de oficio, obedece a que del derecho de petición obrante a folio 26 del expediente, se desprende que la demandante solicitó exclusivamente el reconocimiento del derecho que le asiste de la pensión de sobreviviente y nada dijo sobre la reliquidación pensional que ahora pretende. 1.4. Argumentos de las apelaciones Refuta el apoderado judicial de la señora Maribeth Ovalle Felizzola, que el tribunal de instancia inobserva el orden categórico del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, aplicando su inciso b), desconociendo de esta manera el legítimo derecho que le asiste a su prohijada en condición de compañera permanente, por ser ella quien cumplió con los requisitos del inciso a) al haber compartido su vida con el

pensionado durante sus últimos años, acompañándolo y socorriéndolo durante su vejez hasta la muerte. La parte demandada indica que no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda porque la demandante no cumple con los requisitos de convivencia y vida marital durante los últimos cinco años, con anterioridad a la muerte del causante, que no hay lugar a la reliquidación de la pensión ya que se tuvieron en cuenta los factores salariales que correspondía conforme a las certificaciones aportadas, y que debido a la inexistencia de titularidad del derecho de la accionante al reconocimiento de la pensión reclamada, no se puede aplicar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 1.5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 6 de julio de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo5. Término dentro del cual la demandante se ratificó en los hechos, omisiones, pretensiones, fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de violación alegados en la demanda, además solicitó aplicar la sentencia T-128/16. Por su parte, la tercera interesada discurrió que la accionante en el curso del presente proceso no logró demostrar una convivencia simultánea con el señor Omar Alberto González Maestre, pues al contrario, es ella misma la que en el sexto hecho de la demanda señala que él inició una nueva relación el 20 de octubre de 1993. Así mismo, el Ministerio Público emitió concepto solicitando confirmar la decisión de primera instancia, ya que a la demandante le atañe el derecho reclamado por

encontrarse vigente la unión conyugal aunque no exista una convivencia simultánea con su cónyuge y su compañera permanente.

II. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 2.1. Competencia La Sala, en virtud de lo dispuesto en el artículo 129 del Decreto 01 de 1984, es competente para conocer las apelaciones interpuestas contra la sentencia del 19 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. 5 Folio 577. 2.2. Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente asunto es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se le negó el derecho a la señora Amparo Rodríguez Fajardo a disfrutar parcialmente de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite del señor Omar Alberto González Maestre (q.e.p.d.), aunque su tiempo de convivencia no transcurrió durante los últimos cinco (5) años de vida del causante.

Es importante aclarar, que a pesar de que en las pretensiones de la demanda se solicita la reliquidación de la pensión, para que se incluyan todo los factores salariales que devengó el pensionado durante su último año de servicios, dando cumplimiento a lo establecido en la Ley 33 de 1985, esta pretensión fue resuelta desfavorablemente, por cuanto se declaró probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa y esta declaración no fue controvertida en los recursos propuestos; motivo por el cual dicha decisión no será