CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2013-00066-01(1037-15)-2018

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN – Facultad discrecional / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA – Improcedencia Resulta contrario al orden jurídico reprochar a la entidad demandada que no haya motivado expresamente el acto de retiro del cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba el actor, cuando lo cierto es que la ley no lo exige, o mejor, estipula que se hará de manera inmotivada y así lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación, en particular la sección segunda. La motivación no es precisamente una característica de esta clase de actos administrativos; se trata de una excepción al principio de publicidad y al deber exigido para otro tipo de decisiones de manifestar las razones de su adopción, y ello no desconoce derechos fundamentales de los servidores públicos retirados de esta clase de empleos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el carácter discrecional del retiro del servicio de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 20 de agosto de 2015, radicación: 2010000254-01, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

FUENTE FORMAL: LEY 10 DE 1990 – ARTÍCULO 26 / LEY 909 DE 2004 –

ARTÍCULO 41

DESVIACIÓN DE PODER – Noción / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No inhibe la facultad discrecional / DESVIACIÓN DE PODER ACTO DE

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN / CARGA DE LA PRUEBA

El vicio de desviación de poder de la autoridad administrativa supone la utilización de las atribuciones legales discrecionales para fines distintos a los señalados en el orden jurídico. Puede ocurrir cuando la potestad se usa para propósitos perniciosos o ilícitos, o cuando se emplea para fines legales o de interés público, pero diferentes a los previstos en la normativa que la autoriza. (…). El hecho de que el demandante cumpliera sus deberes y observara buena conducta, no le creaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la libre remoción del cargo. Esto en atención a que es deber de todo servidor público «Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», tal como lo consagra el artículo 34 (numeral 2) del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) y lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, en el sentido de que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros. (…). El demandante no probó que el nominador hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto acusado; quien alega tal vicio tiene la obligación de demostrarlo con suficiencia, de manera tal que conduzca al juez al convencimiento sobre la existencia de tal situación. La jurisprudencia constitucional ha sido coincidente en

señalar que «se requiere, por consiguiente, que se alegue [la desviación de poder] y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales» (sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la no afectación del ejercicio de la competencia discrecional para remover al personal de confianza y manejo por el buen desempeño del empleo público, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 20 de marzo de 2013, radicación: 0357-12, C.P.:

Gerardo Arenas Monsalve.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 ARTÍCULO 32 NUMERAL /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00066-01(1037-15)

Actor: JOHN DAIRO ORDÓÑEZ CABALLERO

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ DE VALLEDUPAR Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Insubsistencia de libre nombramiento y remoción

Actuación: Decide apelación de sentenciaLey 1437 de 2011

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 21 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar1, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 19). El señor John Dairo Ordóñez Caballero, mediante apoderado, acude ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar (en adelante Hospital), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare nula la Resolución 240 de 14 de mayo de 20122,

1 Folios 294 a 311. 2 Folio 25. 2 expedida por el gerente encargado del Hospital, a través de la cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante del cargo de gerente financiero, código 90, grado 1, a partir del 15 de mayo de 2012. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada que lo reintegre al empleo, o a uno de igual o superior categoría y remuneración, y de funciones afines; que le pague en forma indexada todos los emolumentos dejados de percibir desde el retiro hasta cuando sea reintegrado,

incluidos los aportes a seguridad social; que se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; reconocer y pagar la indemnización por los perjuicios morales causados y que dé cumplimiento a la sentencia dentro de los términos legales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que durante 13 años y 11 meses desempeñó en el Hospital el cargo de contador, código 219, grado 4, para el que fue nombrado en forma provisional mediante Resolución 941 de 16 de junio de 1998. El 22 de marzo de 2012 le concedieron vacaciones y fueron interrumpidas el 3 de abril siguiente, por necesidades del servicio, fecha esta en que lo encargaron como tesorero; el 9 de los mismos mes y año fue nombrado y se posesionó como subgerente financiero de la entidad, previa solicitud de renuncia al empleo de contador, que le fue solicitada. Que tan solo 1 mes y 5 días después de ocupar el cargo de subgerente, y en vista de que no presentó renuncia (que también se la pidieron), fue declarado insubsistente el 14 de mayo de 2012, en razón a que no lo podían hacer sin justificación alguna cuando se hallaba en el de contador, que lo ocupaba en provisionalidad con algunas garantías. Por lo anterior, considera que el último nombramiento fue mal intencionado, pues con él perdió todos los beneficios del empleo anterior. Sostiene que la entidad lo indujo a error; existió desviación y abuso de poder, desmejoramiento del servicio y arbitrariedad del nominador. Que la persona que lo reemplazó no cumplía los requisitos establecidos en el manual de funciones para el cargo. Relaciona los títulos de formación académica que él

posee y la experiencia laboral. Agrega el demandante que es cabeza de hogar, con 2 hijos menores a cargo y su esposa no trabaja. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 6, 13 y 122 de la Constitución Política; y 137 y 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Con el propósito de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara la decisión acusada, presenta en su contra los cargos de abuso y desviación de poder, por cuanto considera que no estuvo inspirada en el mejoramiento del servicio, sino por móviles personales del nominador de turno «con criterios de interés particular y 3 politiquero» (f. 13). Que no demerita la profesional que lo reemplazó, pero no supera la experiencia, capacidad e idoneidad del demandante, que cuenta con 2 títulos profesionales, 2 especializaciones, 3 diplomados e innumerables cursos de actualización, y 13 años y 11 meses de experiencia laboral en el sector hospitalario, así como en otras empresas del Estado. Que el hecho de que los actos de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción no exijan motivación expresa, no significa que el retiro del empleado se pueda efectuar de manera arbitraria y caprichosa, como ocurrió en este caso por parte del gerente encargado, para satisfacer intereses personales, sin análisis de la hoja de vida y sin fórmula de juicio; incurrió en desviación de poder al desvincular a un funcionario de amplia trayectoria en la entidad y con conocimientos en el ejercicio

del cargo; además, el acto acusado se expedió alejado del buen servicio y de los principios de la administración pública. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 77 a 84). El Hospital, mediante apoderado, se opuso a las súplicas de la demanda. Sostiene que el accionante presentó renuncia voluntaria al cargo de contador, del que, en consecuencia, perdió todos sus derechos cuando aceptó el de subgerente financiero de la entidad, consciente de que este era de libre nombramiento y remoción. Que la insubsistencia tuvo fundamento legal en el artículo 41 (parágrafo) de la Ley 909 de 2004, según el cual «La competencia para efectuar la remoción en el empleo de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». 1.6 La providencia apelada (ff. 294 a 311). El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia de 21 de agosto de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y condenó en costas a la entidad. Para arribar a esta determinación consideró que: i) el demandante no fue objeto de sanciones disciplinarias que indicaran la necesidad de declararlo insubsistente; ii) según el manual de funciones de la entidad, para ocupar el cargo de subgerente financiero código 90, grado 1, se requería de título profesional en economía, administración pública, administración de empresas o contaduría y especialización en finanzas públicas o gerencia en finanzas públicas, requisitos que acreditaba el actor como contador, abogado y especialista en finanzas, en tanto que la persona que lo reemplazó, señora Mónica Patricia Romero Mestre, no colmaba estas

exigencias legales, pues solo posee el título profesional como administradora financiera y de sistemas y una especialización en gestión pública, es decir, no tenía mejor perfil que el del accionante; iii) «la entidad debió señalar los motivos que llevaban a declarar dicha insubsistencia y buscar reemplazo para el cargo, cuando solo lo había ocupado por espacio de un mes, tiempo en el que de haber existido alguna dificultad, se podía corregir, y de persistir la misma, tomar la decisión que sin razón alguna tomó» (ff. 306 y 307); iv) el Hospital no cumplió la obligación de demostrar que la insubsistencia en cuestión fue para mejorar el servicio, puesto que en reemplazo nombró a una persona que no satisfacía los requisitos para el cargo; y v) según los testimonios de los señores Henry Eduardo Giovanetti Durán y Magreth Cecilia Sánchez Blanco, el actor, durante sus más de 13 años de labores en la institución de salud, tuvo un excelente desempeño y 4 nunca mostró inconformismo. Concluye de todo lo anterior, que la insubsistencia no tuvo como fin el mejoramiento del servicio, ni el bien común. 1.7 El recurso de apelación (ff. 316 a 328). La apoderada del Hospital solicita se revoque el fallo del Tribunal, por cuanto no existen elementos probatorios que desvirtúen la legalidad del acto acusado. La entidad no estaba obligada a motivar el acto de insubsistencia, como lo sugiere el a quo, y la decisión goza de presunción de legalidad, que no fue desvirtuada; tampoco demostró el actor que hubiera sido presionado para que renunciara al cargo de contador.

No se demostró desviación de poder, ni que con la designación de la persona que reemplazó al accionante se hubiera desmejorado el servicio; por el contrario, ella cumplía los requisitos y tenía experiencia relacionada con el cargo para el que fue nombrada. Además, el Tribunal no tuvo en cuenta las equivalencias entre estudios y experiencia establecidas en el Decreto 770 de 2005, en particular, en el caso de los empleos de los niveles directivo, asesor y profesional. Así, la señora Romero Mestre acreditó un título profesional adicional al exigido para el cargo de subgerente financiero, que era afín a las funciones de dicho empleo, ya que obtuvo el de administradora financiera y de sistemas, y especialista en gestión pública. No se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado; el actor solo se limitó a afirmar que tenía experiencia de 13 años en el cargo de contador del Hospital, pero esta no aplica para el de subgerente financiero, respecto del que tampoco demostró un buen desempeño, que ameritara no ser retirado. Que el supuesto incumplimiento de requisitos para posesionar a un funcionario público es distinto de la facultad discrecional que gozan los nominadores para remover empleados de libre nombramiento y remoción y no es per se indicativo de desviación de poder. Que el Tribunal examinó el acto de nombramiento de la funcionaria y no el de insubsistencia demandado; este no era objeto de motivación por su naturaleza de confianza del gerente del Hospital, «siendo esta la razón que sirvió de marco para la declaración de insubsistencia que hoy se debate» (f. 325), y no era necesario exponerlo en el acto administrativo. Que la experiencia, el

desempeño sobresaliente de funciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no generan estabilidad en el cargo de libre nombramiento y remoción.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 29 de enero de 20153 y admitido por esta Corporación a través de auto de 23 de abril del mismo año4, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó el

3 Folio 356. 4 Folio 370. 5 trámite regular del proceso, para cuyo efecto se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público con auto de 18 de febrero de 20165, con el propósito de que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad que no fue aprovechada por ninguno de ellos (f. 381).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Acto acusado. Resolución 240 de 14 de mayo de 20126, expedida por el gerente encargado de la Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar, a través de la cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante del cargo de gerente financiero, de libre nombramiento y remoción, código 90, grado 1, a partir del 15 de mayo de 2012.

3.3 Problema jurídico. La Sala debe resolver si la sentencia apelada fue ajustada a derecho, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad. Para tal fin, examinará si el acto demandado se expidió con sujeción a las normas superiores en que debía fundarse, sin abuso o desviación de poder, según las inconformidades planteadas por la entidad en el memorial de apelación del fallo. 3.4 Hechos probados. Se hará referencia a las pruebas que guardan relación con los problemas jurídicos derivados de las causales de nulidad invocadas en la apelación de la sentencia de primera instancia: i) El señor John Dairo Ordóñez Caballero fue nombrado contador en el Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar, mediante Resolución 941 de 16 de junio de 1998, por el interventor de la entidad (f. 21); el demandante renunció a este cargo el 4 de abril de 2012 (f. 41) y le fue aceptada el mismo día a través de Resolución 213 por el gerente encargado (f. 43). ii) Dejado el cargo anterior, el nominador lo designó gerente financiero del Hospital con Resolución 215 de 4 de abril de 2012 (f. 23), empleo que desempeñó hasta el 14 de mayo siguiente, cuando fue declarado insubsistente su nombramiento con la Resolución 240 de los mismos mes y año (f. 25). A las demás pruebas hará mención la Sala al momento de resolver los cargos planteados en la apelación de la sentencia. 3.5. Solución al problema jurídico. La Sala revocará la sentencia apelada, que

accedió a las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: 3.5.1 El demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cuya insubsistencia discrecional no requería motivación expresa. 5 Folio 377. 6 Folio 25. 6 La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública», aplicable al caso sub examine, preceptúa que en la administración descentralizada del nivel territorial son de libre nombramiento y remoción «Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera» (artículo 4, numeral 2, letra b) [se destaca]. Por su parte la Ley 100 de 19937, en el artículo 195 (numeral 5), señala que «Las Empresas Sociales del Estado, […] constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo», y en el artículo 194 agrega que «Las personas vinculadas a la empresa [social del Estado] tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990».

A su vez, la Ley 10 de 19908, en el artículo 26, establece que «En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. Son empleos de libre nombramiento y remoción: 1. En la administración nacional central o descentralizada, los enumerados en las letras a), b), c) e i) del artículo 1 de la Ley 61 de 1987.1 2. En las entidades territoriales o en sus entes descentralizados: a) Los de Secretario de Salud o Director Seccional o Local del sistema de salud, o quien haga sus veces, y los del primer nivel jerárquico, inmediatamente, siguiente; b) Los de director, representante legal de entidad descentralizada, y los del primero y segundo nivel jerárquicos, inmediatamente, siguientes; c) Los empleos que correspondan a funciones de dirección, formulación y adopción de políticas, planes y programas y asesoría» [se destaca]. De antemano, pone de presente la Sala que las partes no discuten que el cargo de subgerente financiero de la Empresa Social del Estado Hospital Rosario Pumarejo de López, del cual fue declarado insubsistente el nombramiento del demandante, es de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, en lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41 (letra a) parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 consagra que «La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca).

Sobre este aspecto, las partes tampoco formulan reparo alguno, sin embargo, el Tribunal adujo como una de las concausas que invocó para anular el acto demandado, en oposición a lo preceptuado por la ley, que «la entidad debió señalar los motivos que llevaban a declarar dicha insubsistencia y buscar 7 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 8 Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones. 7 reemplazo para el cargo, cuando solo lo había ocupado por espacio de un mes, tiempo en el que de haber existido alguna dificultad, se podía corregir, y de persistir la misma, tomar la decisión que sin razón alguna tomó» (ff. 306 y 307). Lo expuesto por el a quo resulta contrario a la normativa y la jurisprudencia sobre la materia, pues la Corte Constitucional ha reiterado que «solo los actos administrativos exceptuados por la Constitución y la Ley no deben ser motivados» (sentencia SU288 de 2015), como ocurre en forma expresa con los actos de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción9, respecto de los cuales «implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo. El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso concreto» (sentencia SU

-556 de 2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). De manera que resulta contrario al orden jurídico reprochar a la entidad demandada que no haya motivado expresamente el acto de retiro del cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba el actor, cuando lo cierto es que la ley no lo exige, o mejor, estipula que se hará de manera inmotivada y así lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación, en particular la sección segunda10. La motivación no es precisamente una característica de esta clase de actos administrativos; se trata de una excepción al principio de publicidad y al deber exigido para otro tipo de decisiones de manifestar las razones de su adopción, y ello no desconoce derechos fundamentales de los servidores públicos retirados de esta clase de empleos. La ausencia de motivación autorizada por el legislador no significa que el retiro del servicio sea infundado o sin causa, por cuanto es mandato normativo que «En la medida en que le contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa» [se destaca], tal como lo prevé hoy el artículo 44 de la Ley 1437 y lo consagraba el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, cuyo cumplimento se entiende cabalmente acatado por las autoridades administrativas, a partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos prevista en el artículo 88 de la mencionada ley, así: «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». Ahora bien, como se trata de la presunción legal de una decisión propia de la administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella desvirtuarla. De lo contrario, se vulnerarían el respeto al acto propio y los 9 « Son aquellos a los que se le asignan funciones de dirección, conducción y orientación institucional en la adopción de políticas y directrices, que impliquen confianza al corresponderles funciones de asesoría institucional, o cargos que envuelvan la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado. Artículo 5 de la Ley 909 de 2004» (sentencia SU288 de 2015). 10 Sentencia de 20 de agosto de 2015, radicado 25000232500020100025401, M. P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 principios de la seguridad jurídica y confianza legítima, y por esa vía terminarían desconocidos derechos de terceros adquiridos de buena fe. De ahí que no resulta conforme al dispositivo de la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, que el Tribunal en la sentencia apelada haya aducido contra el Hospital que «la entidad debió señalar los motivos que llevaban a declarar dicha insubsistencia y buscar el reemplazo para el cargo» (f. 306) y que «no cumplió con su obligación de demostrar que la declaratoria de insubsistencia del cargo de subgerente Financiero del señor JHON DAIRO ORDÓÑEZ CABALLERO, llevaba como objetivo primordial el mejoramiento del servicio» (f. 307). Según el régimen jurídico vigente, es la persona que se crea lesionada en un

derecho subjetivo la que debe solicitar la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho, según lo determina ese medio de control, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011; en esa dirección, le corresponde al demandante -no a la entidadel deber de acometer ante el juez la carga argumentativa y probatoria con el peso jurídico suficiente encaminada a quebrantar la presunción legal de que el acto demandado se expidió en aras del buen servicio. La anterior afirmación también halla fundamento en los requisitos que, según el artículo 162 (numerales 4 y 5) de la misma Ley 1437, debe cumplir la demanda, esto es, que cuando se trate de impugnar actos administrativos, el actor debe indicar «las normas violadas y explicarse el concepto de su violación» y «La petición de las pruebas que el demandante pretenda hacer valer. En todo caso, este deberá aportar todas las pruebas documentales que se encuentren en su poder» [se destaca]. No obstante, en sede judicial, en el memorial de apelación de la sentencia, la entidad sostuvo que la decisión acusada se motivó «en el factor CONFIANZA siendo esta la razón que sirvió de marco para la declaración de insubsistencia que hoy se debate» (f. 325). Tampoco tiene fundamento jurídico el razonamiento el Tribunal en cuanto arguyó que el demandante «solo lo había ocupado [el cargo] por espacio de un mes, tiempo en el que de haber existido alguna dificultad, se podía corregir, y de persistir la misma, tomar la decisión que sin razón alguna tomó» (ff. 306 y 307).

Al respecto, destaca la Sala que no hay plazo mínimo o período de prueba establecido en la ley, o siquiera sugerido en la jurisprudencia, para que un empleado de libre nombramiento y remoción pueda permanecer en el cargo. El hecho de que el accionante llevara solo un mes como gerente financiero no le daba fuero de estabilidad si el nominador y jefe de la entidad consideraba que no colmaba los requerimientos o perfiles de confianza y desempeño para lograr el cumplimiento de la misión institucional como integrante más próximo de su equipo de trabajo. Más bien, pudo ser una medida de conveniencia y oportunidad. Es potestad y discreción del jefe de la entidad rodearse del personal que considere apropiado y digno de confianza para alcanzar los fines del Estado, encomendados, en particular, a la empresa que dirige, por tal razón la ley le 9 concede la prerrogativa de nombrar y remover libremente el personal que no ocupe cargos de carrera administrativa. De modo que esta Sala no encuentra cabida al argumento del Tribunal, según el cual la falta de motivación expresa del acto demandado es causal de nulidad y que la entidad ha debido concederle un tiempo mayor en el empleo al demandante para darle la oportunidad de que corrigiera las supuestas deficiencias. 3.5.2 No se demostró desviación o abuso de poder en la expedición el acto demandado. El vicio de desviación de poder de la autoridad administrativa supone la utilización de las atribuciones legales discrecionales para fines distintos a los señalados en el orden jurídico. Puede ocurrir cuando la potestad se usa para propósitos perniciosos o ilícitos, o cuando se emplea para fines legales o de

interés público, pero diferentes a los previstos en la normativa que la autoriza. En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente mencionar que fue voluntad del legislador referirse, de manera específica y especial, a que «La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado» (se destaca), en el artículo 41 (letra a) parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004, para destacar esta atribución conferida a los nominadores de los entes públicos, pero debe armonizarse con el artículo 44 de la Ley 1437 de 201, cuando de decisiones discrecionales se trata, en el sentido de que deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, para evitar arbitrariedad o capricho, en virtud de que no hay potestades omnímodas en el Estado social de derecho; en tal sentido el artículo 122 de la Constitución Política consagra que «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento» [se destaca]. Al respecto, esta Corporación11 ha sostenido que «La facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable12. Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión13. En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar