CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2013-00167-01(3017-15)-2019

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Desnaturalización / CONTRATO REALIDAD - Presupuestos / CONTRATO REALIDAD - Carga de la prueba [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales. De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00167-01(3017-15)

Actor: LISBELIS MARIA SANCHEZ PITRE

Demandado: HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA - ESE

Referencia: PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS

FORMALIDADES. INTERMEDIACIÓN LABORAL. PRESTACIÓN DIRECTA DE

SERVICIOS A UN TERCERO A TRAVÉS DE COOPERATIVAS DE TRABAJO

ASOCIADO. CARGA DE LA PRUEBA. INEXISTENCIA DE RELACIÓN

LABORAL. LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

La señora Lisbelis María Sánchez Pitre, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Empresa Social del Estado Hospital Eduardo Arredondo Daza. Pretensiones2:

1. Declarar la nulidad del Oficio GE-249 del 12 de julio de 2012, por medio del cual la Empresa Social del Estado hospital Eduardo Arredondo Daza, a través de su gerente, negó el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

2. Declarar que entre la señora Lisbelis María Sánchez Pitre y el Hospital

Eduardo Arredondo Daza ESE existió una relación laboral. A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

3. Declarar que la señora Lisbelis María Sánchez Pitre tiene derecho al reconocimiento y pago de los siguientes conceptos: cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, y la sanción por no afiliación a un fondo de cesantías.

4. Condenar a la demandada a reconocer la indemnización moratoria correspondiente al pago de un día de salario por cada día de retardo en la 1 Folios 3 a 38. 2 Folios 3 a 5. cancelación de las prestaciones sociales adeudadas, según el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

5. Condenar a la demandada a realizar el ajuste de las sumas adeudadas conforme al índice de precios al consumidor «[…] o al por mayor […]», de acuerdo con el artículo 195 del CPACA.

6. Condenar a la demandada al pago de intereses en las condiciones reguladas por el artículo 192 del CPACA.

7. Ordenar que se dé el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

8. Condenar en costas a la entidad demandada.

Fundamentos fácticos relevantes3:

1. La señora Lisbelis María Sánchez Pitre prestó sus servicios en el Hospital Eduardo Arredondo Daza ESE entre el 1.º de julio de 2005 y el 3 de octubre de 2010, como auxiliar de enfermería en el área de maternidad.

2. La demandante ejerció sus funciones durante ese término en forma continua, personal, directa y bajo la continua subordinación y dependencia de la entidad y que laboró en el horario comprendido entre la 1 p.m. y las 7 p.m., de lunes a domingo.

3. Asimismo, agregó que la entidad demandada la obligó, sin ninguna justificación legal a afiliarse a diferentes cooperativas de trabajo asociado, para poder trabajar con el hospital. De igual forma, indicó que las diferentes cooperativas a las cuales estuvo afiliada sirvieron como intermediarias sin tener autorización para ello y que actuaron como empresas de servicios temporales.

4. El 25 de junio de 2012, la demandante solicitó al hospital el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones a 3 Folios 5 a 6. que tenía derecho. Sin embargo, la demandada a través del Oficio GE-249 del 12 de julio de 2012 negó la petición.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL4

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida

que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo6. En el presente caso, a folios 119 a 120, se indicó lo siguiente respecto a la etapa de excepciones: 4 Folios 118 a 123 y Cd a folio 124. 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 6 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. «[…] de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A., y teniendo en cuenta que a las excepciones propuestas por la entidad demandada se les dio el correspondiente traslado previsto en el artículo 175 parágrafo 2º del C.P.A.C.A., se informa que el despacho sólo resolverá la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, la cual se encuentra señalada taxativamente en la primera norma citada […] Sobre la excepción de “inexistencia de los hechos” no se hará pronunciamiento alguno, pues ésta atañe al fondo del asunto, y por tanto, se resolverá al dirimir el conflicto, es decir en la sentencia. 3.1. TESIS Y ARGUMENTO CENTRAL: Sobre la excepción de falta de legitimación en

la causa por pasiva, el apoderado del Hospital Eduardo Arredondo Daza sostiene, que la demandante debió incoar la demanda contra su empleador, es decir, la Cooperativa de Trabajo Asociado, teniendo en cuenta el carácter de prestación de servicio que esta presta. DECISIÓN DE LA EXCECPIÓN: El Despacho considera que esta excepción no está llamada a prosperar, por cuanto, si se llegare a determinar que en el presente caso, se configuraron actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a las cuales estuvo afiliada la actora, a favor del hospital demandado, éste será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado, y si bien, en el sub examine no fueron demandadas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral, eso sí, si se llega a demostrar que se configuran los elementos propios de la relación laboral. Lo anterior encuentra fundamento en la sentencia de fecha 23 de febrero de 2011, proferida por el Consejo de Estado […] 25000-23-25-000-200700041-01 (0260-09) […]» La decisión quedó notificada en estrados. Las partes manifestaron estar de acuerdo. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta

última.7 En el sub lite, a folio 120, el Tribunal fijó el litigio así: «[…] Teniendo en cuenta la demanda y su contestación, lo que se convierte en motivo de debate en el presente asunto, es determinar si los contratos de prestación de servicios, celebrados inicialmente entre la señora LISBELIS MARÍA SÁNCHEZ PITRE con en el Hospital Eduardo Arredondo Daza E.S.E., y luego con las Cooperativa de Trabajo Asociado “COOPSALUD”, “COOPRESER” y “COOTRASALUD”, generaron una relación laboral entre ésta y la entidad hospitalaria accionada, en caso afirmativo, cuál es la consecuencia jurídica de ello, es decir, si tiene derecho o no al pago de todos los emolumentos que recibe un empleado de ese hospital, de carácter permanente. […]». La decisión quedó notificada en estrados. Las partes manifestaron estar de acuerdo con el litigio planteado.

SENTENCIA APELADA8

El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia escrita dictada el 30 de abril de 2015, resolvió: «[…] PRIMERO: Declarar probada la excepción de inexistencia de los hechos, conforme lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda […]» (Negrita del texto original) La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: 7 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. 8 Folios 300 a 316.

El Tribunal consideró con base en las pruebas aportadas al proceso que de estas

no se podía comprobar de manera fehaciente que entre la demandante y el Hospital Eduardo Arredondo Daza ESE existiese una verdadera relación laboral. Para el efecto, sostuvo que pese a los testimonios recepcionados, ni de estos, ni de la prueba documental se podían extraer los extremos laborales continuos en la forma señalada por la demandante. En ese sentido, sostuvo que de la certificación expedida por Cooprosalud se podía observar que la demandante era asociada a dicha CTA y que prestaba sus servicios como enfermera auxiliar en el Hospital Eduardo Arredondo Daza, por turnos desde el 16 de julio de 2008, con lo que no se podía tener por probado que la demandante hubiese laborado desde el 14 de agosto de 2007 y el 15 de julio de 2008, situación que permitió evidenciar la no continuidad en el cargo. Asimismo, en la certificación de Coopreser no se puede determinar el extremo final de la vinculación, y que en la certificación de Cooptrasalud ni siquiera permite evidenciar que la demandante prestara sus servicios en la entidad demandada. De igual forma, sostuvo que la demandante no cumplió con su deber de demostrar los hechos de la demanda, por cuanto en ninguna de las 3 certificaciones expedidas por las cooperativas, se delimitan los extremos de la relación laboral, y porque existen lapsos superiores a un año en los que no se puede evidenciar la prestación del servicio de la demandante en el hospital demandado. Por consiguiente, sostuvo que ante la carencia de pruebas debían negarse las pretensiones de la demanda, porque no se logró demostrar cosa distinta a que la demandante prestó un servicio personal en el Hospital Eduardo Arredondo Daza,

pero no los tiempos señalados en la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN9

La parte demandante manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, por lo que solicitó revocar la sentencia del 30 de abril de 2015 y, en su lugar, se acceda a las pretensiones. 9 Folios 321 a 331. Sobre el particular, consideró que el Tribunal Administrativo del Cesar omitió pronunciarse en forma completa a las pruebas obrantes en el proceso. Así, sostuvo que no se tuvo en cuenta que la demandante, como auxiliar de enfermería, ejecutaba sus funciones de forma permanente porque estas estaban relacionadas directamente con el servicio prestado por el Hospital Eduardo Arredondo Daza a través de un horario específico elaborado por la demandada. Sostuvo que si bien la apreciación del a quo al indicar que de las pruebas no se podía comprobar fehacientemente la existencia de una relación laboral entre la señora Sánchez Pitre y el hospital, tampoco era inexorable porque sí se demostró que existían motivos ocultos por parte de la demandada para evadir sus responsabilidades como empleador a través de intermediarias laborales. Contrario a lo manifestado por el Tribunal, afirmó que de las certificaciones expedidas por las cooperativas de trabajo asociado y la relación de contratos suscritos entre estas y la demandada, sí se podían entrever los extremos temporales en los cuales la demandante prestó sus servicios al hospital, lo cual se confirmó con la respuesta brindada por la ESE en el acto administrativo demandado al reconocer la prestación de servicios y remitir la responsabilidad a las mencionadas cooperativas. De acuerdo con lo anterior, manifestó que se demostró que fue vinculada a través

de cooperativas de trabajo asociado para ejecutar funciones de auxiliar de enfermería en el Hospital Eduardo Arredondo Daza ESE, a través de los convenios de asociación suscritos entre esta última y las intermediarias laborales. Asimismo, adujo que pese a que las certificaciones aportadas no tenían las fechas exactas en las cuales se desarrolló la relación laboral, estas sí describen los interregnos laborados por la demandante en el hospital y, además, que en estas se especificó que prestaba sus servicios, por lo que debía inferirse que al momento de la expedición de las mismas, la señora Sánchez Pitre se encontraba vinculada desde el 1.º de octubre de 2005. Por tal razón, señaló que de la certificación del 13 de agosto de 2007 se podía deducir una continuidad de 22 meses laborados, situación que también se debe extender a las certificaciones expedidas por Coopreser y Cooptrasalud, así como, también se acreditó dicha situación con la prueba testimonial recaudada en el proceso. Frente a la prueba testimonial, hizo alusión a la tacha de los testigos por sospechosos y señaló que la sola manifestación por la contraparte de considerar al testigo como sospechoso no puede llevar a la total desacreditación de este, sino que corresponde al juez valorar de forma más rigurosa la prueba. Por otra parte, consideró que el Tribunal desconoció el hecho de que la contratación de los servicios de la demandante se realizó a través de cooperativas de trabajo y que a pesar del régimen diferenciado de los asociados a estas, no se puede desconocer que el trabajo desempeñado goza de las mismas protecciones

constitucionales. En ese sentido, agregó que de lo anterior también se evidencia que la demandante ejecutó las labores asignadas entre el 1.º de julio de 2005 y el 3 de octubre de 2010, e igualmente se acreditó con los testigos que declararon en el proceso. Finalmente, reiteró que la permanencia es un elemento que debe verificarse en el acervo probatorio, pero que además debe tenerse en cuenta el contexto en el que la señora Sánchez Pitre desarrolló sus actividades y que esta ejecutó sus funciones en los mismos términos que el personal de planta de la institución demandada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante10: La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Agregó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que en los casos en los que el asociado trabaja directamente no para la cooperativa sino para el tercero, se pierde la relación horizontal y surge una de subordinación entre las partes. Asimismo, sostuvo que todas las enfermeras de la entidad demandada se encontraban en las mismas condiciones de la demandante, por lo que, de acuerdo con la argumentación del Tribunal, debe entenderse que «[…] estaban bajo su propia directriz y que ellas solo realizan su trabajo de vez en cuando, con esta 10 Folios 350 a 361. interpretación se podría entender que esta entidad hospitalaria, no tenía pacientes y cuando los había solo eran atendidos de una manera esporádica […]», cuando la entidad hospitalaria debe prestar un servicio continuo y permanente. También señaló que las declaraciones de Irma Rosa Pertuz Rodríguez y Raúl Alfonso de Armas acreditan que la demandante estuvo vinculada al Hospital

Eduardo Arredondo Daza como auxiliar de enfermería, de forma personal, por lo que recibió remuneración y bajo el acatamiento de órdenes de sus superiores. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según se indicó en constancia secretarial obrante a folio 363 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Problema jurídico: En ese orden, el problema jurídico se resume en la siguiente pregunta: ¿En el sub examine se comprobaron los elementos constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral entre la señora Lisbelis María Sánchez Pitre y la E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza, pese a haber prestado sus servicios a través de cooperativas de trabajo asociado? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante no demostró la configuración de todos los elementos de la relación laboral, particularmente, la subordinación o dependencia continuada. Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación. Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra el contrato de prestación de servicios: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades

estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual13, y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes14. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura15 y como medida de protección de la relación laboral, porque a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal16. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha suscrito convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace

obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica”, ratificó el “Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales”, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: 13 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 14 Ver sentencia C-614 de 2009. 15 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 16 Corte Constitucional C-614 de 2009. «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas

al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional;

[…] h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Sala) Las disposiciones citadas, generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador17 se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para efectivizar los derechos que en el citado Protocolo se reconocen, entre ellos, al trabajo. De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

17 «Artículo 1 Obligación de Adoptar Medidas Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.» «Artículo 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos.» Dicho canon constitucional, consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo, señaladas anteriormente, el cual se desarrolla seguidamente. Naturalización de la relación laboral Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo

que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.18 De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de