CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2013-00263-02(3079-16)-2018

CESANTIAS – Docentes / REGIMEN DE CESANTIAS DOCENTES – Recuento normativo y jurisprudencia / REGIMEN DE CESANTIAS APLICABLE – De acuerdo a su fecha de vinculación / REGIMEN RETROACTIVO DE CESANTIAS – Docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 / REGIMEN RETROACTIVO DE CESANTIAS – No le asiste derecho [D]ebido a la fecha de su vinculación, el actor está regulado en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional, por ende, no es destinatario del régimen de retroactividad, en tanto no cumple con los requisitos para ser beneficiario del mismo, pues en primer lugar no ostenta la condición de servidor público del orden territorial y en segundo, dicho sistema mantuvo su vigencia para aquellos que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989….En tal sentido, el régimen que le resulta aplicable es el anualizado de que trata el literal b) del numeral 3 del artículo 15 ibídem, por lo que el acto administrativo acusado fue expedido con base en las normas que regulan la situación jurídica del actor, sin que la Sala pueda pasar por alto que la Resolución 560 del 18 de febrero de 2013, únicamente le autorizó un anticipo parcial de cesantías con destino a reparación de vivienda, puesto que su liquidación de 1990 a 2012 se efectuó anualmente y se efectuó el reconocimiento y pago de un interés anual por parte del FOMAG sobre el saldo de estas cesantías.

FUENTE FORMAL: LEY 91 de 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00263-02(3079-16)

Actor: JESÚS HERNÁN ROLÓN GUEPSA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Asunto: Docente – régimen anualizado – cesantías parciales

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró probada la excepción de inexistencia del derecho propuesta por la entidad demandada y en consecuencia, negó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, el señor Jesús Hernán Rolón Guepsa presentó demanda el 29 de agosto de 20132 contra la Nación – Ministerio de EGducación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3, y el departamento del Cesar – Secretaría de Educación.

II.1.1 Pretensiones. a. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 00560 del 18 de febrero de 2013, por la cual, el secretario de educación del Cesar le reconoció y ordenó el pago de

cesantías parciales bajo el sistema anualizado. b. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada reconocer las cesantías parciales de manera retroactiva y la diferencia resultante de la reliquidación del emolumento. c. Igualmente, se condene a la entidad demandada al pago de la sanción por la cancelación tardía de la prestación social, desde la exigibilidad de la obligación y hasta el 11 de julio de 2013, cuando se canceló efectivamente la prestación social. d. Finalmente, solicitó los intereses moratorios y la indexación de la condena, conforme a los artículos 187 y 192 del CPACA.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes4: 2.1.2. Fundamentos fácticos.- 1 Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. 2 Según se observa a folio 44 del expediente. 3 En adelante, FOMAG. 4 FF. 30 y 31.

a. El demandante manifestó que labora al servicio del departamento del Cesar – municipio de San Alberto, desde su nombramiento efectuado el 4 de mayo de mayo de 1990, como docente de vinculación nacional; y el 13 de noviembre del 2012, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a reparación de vivienda. b. Señaló que mediante la Resolución 560 del 18 de febrero de 2013, el secretario de educación del Cesar, le reconoció la suma de $17.873.000 por concepto de la

prestación social, la cual liquidó conforme al sistema anualizado, pese a que de acuerdo a la fecha de ingreso era beneficiario del régimen retroactivo. c. Igualmente, adujo que a partir de la radicación de la petición del emolumento, la entidad contaba con el término de 65 días hábiles -15 para la expedición del acto de reconocimiento, 5 días correspondientes a la ejecutoria y 45 días para cancelar la prestación-, el cual feneció el 15 de febrero de 2013, por lo que en atención a que el pago solo se efectuó hasta el 11 de julio de 2013, se generó la sanción por mora prevista en la Ley 1071 del 20065. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones6: - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122. - Legales: artículos 12 y 17 Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; 2 literal a) de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 parágrafo Ley 1071 de 2006. - Reglamentarias: Decretos 2767 de 1945, 1160 de 1947, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 2563 de 1990, 1582 de 1998. 5 « por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales

a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 6 Folios 31 a 52 del expediente.

4. Señaló que el acto administrativo acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, puesto que desconoció el mandato legal que establece el respeto de los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general como de los especiales, ya que si bien la Ley 91 de 1989 estableció de manera genérica un nuevo sistema de liquidación de la aludida prestación social, la ley y los decretos reglamentarios señalados previeron que los docentes territoriales (departamentales, municipales y distritales) vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996 conservan la retroactividad de sus cesantías, pese a la afiliación al FOMAG.

5. Indicó que la decisión administrativa reprochada transgredió los plazos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, por lo que se generó automáticamente la sanción moratoria.

6. Manifestó que el acto acusado adolece de falsa motivación, bajo el argumento que por mandato del artículo 121 de la Constitución Política, ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las atribuidas en la norma superior y la ley, cuyas disposiciones fueron desconocidas por las entidades demandadas, por cuanto el régimen de cesantías previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 19967, solo es aplicable a las personas que ingresen al órganos del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, como lo ha considerado la jurisprudencia del Consejo de

Estado8. 2.4. Contestación de la demanda.

7. El departamento del Cesar9 consideró que la ley no prevé sanciones de tipo pecuniario por el incumplimiento de las entidades públicas al resolver las solicitudes que se le formulen, como sí lo existen por la mora en el pago de los créditos ya reconocidos, tal como se previó en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 7 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;» 8 Al respecto citó: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2008. Rad. 200304095. C.P. Jesús María Lemos Bustamante; Sentencia del 10 de febrero de 2011. Rad. 2006-01365 (0088-2010). C.P.

Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Rad. 2000-505. C.P. Bertha Lucía Ramírez Páez.

9 Folios 65 a 70 del expediente. del 200610; sin embargo, la cancelación no es competencia de la secretaría de educación, sino que constituye una función a cargo del FOMAG, de manera que no puede hacerse efectiva la pretensión contra el ente territorial, y en tal virtud, carece de legitimación en la causa por pasiva.

8. Propuso como excepciones, la ineptitud sustantiva de la demanda, la cual hizo consistir en que la resolución acusada es un mero acto de autorización de retiro de una suma dineraria, razón por la cual, es de trámite, y no es susceptible de control de legalidad.

9. Finalmente, adujo que la liquidación de las cesantías se realizó en debida forma, puesto que debido a la vinculación del demandante ocurrida el 4 de mayo de 1990, en atención a que a partir de enero de 1990 se aplican las normas de los empleados del orden nacional, esto es, que se liquidan anualmente y se reconocen intereses mensualmente.

10. La Nación – Ministerio de Educación Nacional11 se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que no se encuentran ajustadas a derecho en razón a que para su formulación, dejó de analizar el ordenamiento jurídico de manera integral, puesto que el artículo 3 de la Ley 91 de 198912, en concordancia con el Decreto 2831 del 200513, establecen que el FOMAG tiene asignada la función de pago de las prestaciones sociales; sin embargo, se diseñó un trámite en el que las secretarías de educación son encomendadas de la expedición del acto y el trámite de las solicitudes en general, y por otro lado, la

entidad fiduciaria administra los recursos del fondo.

11. Destacó que dicha fiduciaria efectúa el pago a la mayor brevedad posible, según la disponibilidad presupuestal proveniente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de ahí que deba realizarse en el estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones, conforme al artículo 6 de la Ley 1071 del 200614 y tal como se sostuvo en la Circular 01 del 23 de abril del 2002 10 « por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 11 FF. 93 a 101. 12 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 13 « Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 14 « Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» expedida por el Consejo Directivo, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 014 del 23 de enero de 2001; por consiguiente, los actos administrativos contienen de forma inherente una condición suspensiva relacionada con el rubro presupuestal.

12. Formuló como excepciones las que denominó inexistencia del derecho por

errónea interpretación de la norma y la actuación de la entidad bajo el principio de la buena fe, en tanto ha procedido conforme a la ley. 2.5. Audiencia Inicial.

13. El magistrado ponente en audiencia inicial celebrada el 1º de diciembre de 201515, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda únicamente en relación con la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por cuanto el actor no acudió a la administración para solicitar su reconocimiento y pago, razón por la cual, no existe acto de para su estudio ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Esta decisión fue notificada en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo16.

14. Fijó el litigio en los siguientes términos17: «[…] según el demandante el auxilio de cesantías debe liquidarse sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales, es decir, con el régimen de retroactividad consagrado en la Ley 6ª de 1945 y demás normas concordantes, mientras que la entidad demandada dice que debe liquidarse con el sistema anualizado sin retroactividad establecido en la Ley 91 de 1989.»

III. SENTENCIA APELADA

15. El Tribunal Administrativo del Cesar a través de sentencia del 2 de junio de 201618, negó la reliquidación de las cesantías parciales bajo el sistema retroactivo, al considerar que la vinculación del actor se produjo el 4 de mayo de 1990, esto es, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 198919. 15 FF.175 a 178. 16 Según se observa a folio 177.

17 Según se observa a folio 177 del expediente. 18 FF. 320 a 328. 19 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.»

16. Al respecto, el a quo sostuvo que la disposición contenida en numeral 3º, literal b) del artículo 15 ibidem, previó que el reconocimiento y pago de las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, se pagarán con un interés anual sobre el saldo existente a 31 de diciembre de cada año, la cual recae sobre los docentes nacionales, nacionalizados y los que se vinculen después de la citada fecha, por lo que no le asiste razón al demandante cuando afirma que se le debe aplicar el régimen retroactivo.

17. Adujo que el argumento aducido por la parte actora, relativo a que es beneficiario de la retroactividad por cuanto el artículo 5 del Decreto 196 de 199520, consagró el respeto por el régimen prestacional del docente al momento de la afiliación al FOMAG, está construido de manera incorrecta, toda vez que parte de una premisa equivocada, cual es la de considerar que el sistema de liquidación al momento de su ingreso al sector oficial era el establecido en las normas anteriores a la expedición de la Ley 91 de 1989, que establecía dicho sistema, cuando en realidad estaba consagrado aquél anualizado desde el momento de su vinculación.

18. Por lo anterior, declaró probada la excepción de inexistencia del derecho propuesta por el FOMAG, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda; y condenó en costas a la parte demandante.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

19. El demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia21, con el propósito de que sea revocado y en su lugar, se acceda a la liquidación de las cesantías parciales de acuerdo con el sistema retroactivo y al reconocimiento de la sanción moratoria por la cancelación tardía de la prestación social.

20. Señaló que la sentencia controvertida no analizó las normas que regulan la vinculación de los docentes al Estado con posterioridad al 1 de enero de 1990, en 20 « por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6â de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 21 FF. 363 a 380. especial lo establecido en el artículo 6º de la Ley 60 de 199322 y el artículo 5º del Decreto reglamentario 196 de 199523, los artículos 115 de la Ley 115 de 199424, 13 de la Ley 344 de 199625 y 1 del Decreto 1582 de 199826, los cuales previeron la garantía de respeto por el régimen anterior y los destinatarios del sistema anualizado.

21. Arguyó que se desconoció la totalidad de tiempos de servicios prestados por el demandante, puesto que fue vinculado a través de contrato de prestación de servicios desde el 1º de febrero de 1989 en el departamento del Cesar – municipio de San Alberto, tal como se observa a folio 280 del expediente, y la entidad

demandada al liquidar sus cesantías solo tuvo en cuenta como fecha de ingreso al magisterio el 4 de mayo de 1990, y precisó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado27, la Ley 91 de 1989 « […] no exige la condición de estar nombrado en propiedad para determinar quiénes son o no afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, […] la norma siempre refirió a que la afiliación dependía única y exclusivamente de que los docentes se encontraran vinculados, […].».

22. Reiteró que la administración no tuvo en cuenta que el actor fue nombrado en propiedad mediante acto administrativo expedido por el representante legal de una entidad territorial, y no por el Ministerio de Educación Nacional, pues en los certificados expedidos por las entidades demandadas se informó que la vinculación del docente es de orden nacional, y con ello, contrarió la postura del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se ha señalado que el carácter territorial o nacional de los nombramientos de los docentes no está determinado por el establecimiento en el que se presten los servicios sino por la autoridad que profiera el acto28. 22 « por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 23 « por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6â de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 24 « Por la cual se expide la ley general de educación.» 25 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;» 26 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 27 Al respecto citó: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 17 de agosto de 2011. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Rad. (1446-06). 28 Al respecto citó: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sentencias del 28 de junio de 2012. Rad. 2008-00359-01; del 12 de junio de 2014, Rad. 2012-00288-01; del 30 de octubre de 2014. Rad. 2013-0003-01; del 11 de marzo de 2015. Rad. 2013-00197-00.

2013-00197-00.

23. Señaló que la Ley 91 de 1989 mantuvo el régimen de cesantías, equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcional por fracción respecto de los docentes nacionales, y en el artículo 15, numeral 3, literal a), lo hizo extensivo a los docentes nacionalizados nombrados a partir del 1 de enero de 1990; pero no modificó el sistema de liquidación de aquellos vinculados a las entidades territoriales (departamentales y municipales), pues ello fue regulado en las normas señaladas en precedencia29, en virtud de las cuales se contempló el respeto por el régimen prestacional vigente de cada entidad territorial pese a su afiliación al FOMAG, esto es, el retroactivo de los nombrados desde el 1 de enero de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1996, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional30 y es la postura que de manera reiterada ha sostenido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca31.

24. Concluyó que por lo anterior, a los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar la liquidación retroactiva de las cesantías, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción del año laborado sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los 3 últimos meses, o en caso contrario, será el promedio del último año, conforme a la Ley 6ª de 194532.

25. Frente a la pretensión de sanción moratoria, respecto de la cual el tribunal declaró el indebido agotamiento de la vía gubernativa, adujo que la decisión de

primera instancia contrarió la postura de esta Corporación, que de manera concreta en sentencia del 27 de julio de 201533, en un caso similar al presente, se declaró la nulidad a partir de la decisión de dar por terminado el litigio frente al reconocimiento de la sanción moratoria y continuarlo solo en relación con el estudio de legalidad de la resolución que reconoció las cesantías bajo el sistema retroactivo, bajo las siguientes consideraciones: «[…] no es procedente en la medida en que la petición central de la actora es el reconocimiento de las cesantías en forma retroactiva y la sanción moratoria. Es decir, la nulidad parcial del acto demandado es en el punto relacionado con los dos conceptos indicados: cesantía retroactiva e indemnización moratoria que el 29 Artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y el artículo 5º del Decreto reglamentario 196 de 1995, los artículos 115 de la Ley 115 de 1994, 13 de la Ley 344 de 1996 y 1 del Decreto 1582 de 1998. 30 Sentencia C-428 del 4 de septiembre de 1997. 31 Sentencias del 19 de julio del 2007. Rad. 9228-05; del 28 de febrero del 2008. Rad. 3700-2005); del 10 de febrero de

2011. Rad. 0088-10. 32 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo.» 33 Consejo de Estado –Sección Segunda – Subsección B. Rad. 2014-00228-01 (0825-2015). acto acusado no los reconoció.»

26. Por consiguiente, en criterio del accionante, exigir el requisito de procedibilidad imposibilitaría el derecho de acceso a la administración de justicia, de manera que deberá condenarse al pago de la sanción pretendida derivada del incumplimiento del término improrrogable de 65 días hábiles a partir de la solicitud de reconocimiento del retiro parcial de las cesantías, máxime en virtud de la finalidad de la prestación social destinada a cubrir las necesidades básicas del empleado, según lo sostenido en la Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 27 de marzo de 200734.

27. Finalmente, solicitó la revocatoria de la condena en costas, al considerar que la negativa de las pretensiones no conlleva a su imposición, pues al efecto se requiere que la parte haya actuado de mala fe acreditado dentro del proceso, situación que no se configuró en el caso concreto, dado que existieron fundamentos razonables desde el punto de vista jurídico para acudir ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

28. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y señaló que en el caso específico de los docentes, las reclamaciones de las cesantías se rigen por el procedimiento establecido en la Ley 91 de 198935 y el Decreto 2831 del 200536, de manera que en virtud del principio de interpretación restrictiva de la sanción, no puede extenderse aquella penalidad consagrada en una norma general (Ley 244

de 199537 modificada por la Ley 1071 de 200638) a situaciones fácticas reguladas por una disposición especial39.

VI. CONSIDERACIONES 34 Rad. 2777-2004. C.P. Jesús María Lemos Bustamante. 35 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 36 « Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 37 « Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 38 « por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 39 Folios 176 a 180. 6.1. Cuestión previa.

29. En primer lugar, es necesario señalar que en la Audiencia Inicial celebrada el 1º de diciembre de 2015, frente a la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 199540 modificada por la Ley 1071 de 200641, se declaró probada de oficio la excepción denominada ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, bajo los siguientes argumentos: « […] Al respecto, se tiene en cuenta que el numeral 2 del artículo 161 del CPACA, establece que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren

obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera pretensión permitirá demandar directamente el acto presunto. Se trata éste de un requisito de procedibilidad necesario para acudir antes esta Jurisdicción el cual, lejos de ser una mera exigencia formal del derecho de acción, es un presupuesto que permite a la Administración efectuar un pronunciamiento previo a ser llevada a juicio y que como tal le genera la confianza legítima de que por razones no discutidas no va a ser sorprendida. […] En el caso concreto, se tiene que como el actor no acudió a la administración solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, no existe título para su estudio ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, debiéndose en consecuencia declarar de oficio la prosperidad de la excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, únicamente en relación con la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.»42

30. La anterior decisión se notificó en estrados, frente a la cual las partes y el Ministerio Público manifestaron estar de acuerdo con lo dispuesto, según se observa a folio 177 del expediente, por lo que es necesario establecer si esta decisión se encuentra ejecutoriada.

31. Al respecto, si bien el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no previó a partir de cuándo adquieren ejecutoria los autos proferidos en audiencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 ibidem43, que establece una integración normativa con el Código General del Proceso en lo

40 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 41 « por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 42 Folio 176. 43 « ARTÍCULO 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo» que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, cuyo artículo 302 prevé lo siguiente: «Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.» (Se destaca)

32. Por lo anterior, la Subsección establece que debido a la notificación en

estrados de las partes y pese a ser susceptible del recurso de apelación por disposición de los artículos 180.6 y 243.3 del CPACA, sin que la apoderada sustituta del demandante lo interpusiera, dejó en firme la decisión que resolvió la excepción, por lo que no es procedente que en esta etapa manifieste su desacuerdo frente a dicha decisión judicial, cuando ya se encontraba ejecutoriada.

33. Lo anterior, por cuanto las etapas del proceso son perentorias y preclusivas, de manera que no pueden discutirse asuntos que no fueron alegados en la oportunidad procesal, máxime si se tiene en cuenta que la fijación del litigio se restringió únicamente a determinar si las cesantías del docente debían liquidarse conforme al sistema anualizado o retroactivo, frente a lo cual, la apoderada sustituta de la demandante manifestó nuevamente su conformidad, tal como se observa a folio 177 del expediente; decisión que esta que tiene la misma fuerza vinculante que cobija a todas las demás del proceso y que en tal virtud, no puede modificarse en esta instancia.

34. Así las cosas, la Sala se abstendrá de pronunciarse frente a los cargos planteados en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en lo relativo a la pretensión de recon