CE-SECCION SEGUNDA-20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15)-2018

EDAD DE RETIRO FORZOSO DE LOS NOTARIOS – Regulación legal / EDAD DE RETIRO FORZOSO DE LOS NOTARIOS – 65 años de edad / NOTARIOS – son particulares que ejercen función pública/ EDAD DE RETIRO FORZOSO DE NOTARIOS - Se aplica las normas del empleado público / TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN EN MATERIA DE EDAD DE RETIRO DE NOTARIOS La edad de retiro forzoso de los notarios en vigencia de las normas citadas, en propiedad o no, corresponde a los 65 años a partir del Decreto 3047 de 1989, y su desvinculación debía ocurrir dentro del mes siguiente al cumplimento de la edad. Frente a este punto, es preciso señalar que en concepto del 8 de febrero de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, al analizar los efectos en el tiempo de la Ley 871 de 2016, acogió el criterio, según el cual si bien los notarios no son propiamente servidores públicos, son particulares en ejercicio de funciones públicas, y por lo mismo le son aplicables las reglas que fijan la edad de retiro forzoso para el servicio público. En virtud de lo anterior, en el presente caso, se observa que la regla para el retiro forzoso del artículo 1 del Decreto 3047 de 1989 es aplicable al demandante, por lo siguiente: El demandante nació el 16 de noviembre de 1947, luego los 65 años los cumplió el mismo día y mes del año 2012.Para esa fecha se encontraba nombrado en propiedad como notario único del círculo de San Alberto en el departamento del Cesar. El Decreto 3047 de 1989,

para el 2012 cuando el demandante alcanzó los 65 años de edad, se encontraba vigente porque fue derogado hasta el año 2016 con la Ley 1871. El Decreto No.0669 del 8 de abril de 2013, acto administrativo demandado, lo desvinculó del servicio notarial por haber alcanzado la edad de retiro forzoso señalada en el Decreto 3047 de 1989.En virtud de los anteriores supuestos, es claro que la regla del artículo 1 del Decreto 3047 de 1989, que señala el retiro forzoso de los notarios a los 65 años, es la que regía al demandante, toda vez que cuando alcanzó dicha edad en el año 2012, aquella norma se encontraba vigente, cuyo ámbito de aplicación era exclusivamente para los notarios.

NOTA DE RELATORÍA : Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 8 de febrero de 2017, rad 2326, C.P. Álvaro Namén Vargas RETIRO DEL SERVICIO POR EDAD DE RETIRO FORZOSONo se encuentra condicionado a la inclusión en nómina de pensionados / RETIRO DEL SERVICIO POR EDAD DE RETIRO FORZOSOOpera aún contra la voluntad de la administración De acuerdo con el texto del artículo 1 del Decreto 3047 de 1989, arriba trascrito, se observa que tal como está redactada la disposición normativa que fija la edad de retiro forzoso, la desvinculación del notario no está condicionada al cumplimiento de ningún otro requisito, distinto a la verificación cierta de que haya alcanzado los 65 años. En ese sentido, si la regla no trae consigo ninguna

excepción, no es dable al intérprete crear condiciones para su efectivo cumplimiento que el legislador no concibió para esta causal de retiro específica en relación con la edad máxima permitida para ejercer el cargo de notario. (…) el hecho de que la administración disponga el retiro de los notarios antes de que la entidad de pensiones les reconozca la pensión o los incluyan en nómina de pensionados, no afecta la legalidad de los actos de retiro, porque la no concreción del derecho pensional del notario que alcanza la edad de retiro forzoso no limita el mandato que ordena su desvinculación, a no ser que en algún caso en particular medie una orden de amparo constitucional en favor del afectado con la configuración de la causal de retiro, situación que no se probó en el presente asunto, como igualmente lo declaró el juez de tutela, según se ampliará más adelante. Es preciso indicar sumado a lo precedente, que la expresión «retiro forzoso» que trae la causal de retiro, significa que debe ocurrir, incluso contra la voluntad de la administración CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – No se considera la mala fe / AGENCIAS EN DERECHO EN MATERIA LABORALFijación / CONDENA EN COSTAS – Estipulaciones de las partes se tienen por no escritas / CONDENA EN COSTAS – procede en primera y segunda instancia La condena en costas en vigencia del CPACA, señala como conclusión, lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCAa uno «objetivo valorativo» –

CPACA-.Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 960 DE 1970 –ARTÍCULO 184 / DECRETO

2148 DE 1983 / DECRETO 3047 DEL 19 DE DICIEMBRE DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15)

Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA Y SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia 0140-2018 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Ángel Francisco Vega Fuentes en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio del Interior y de Justicia y a la Superintendencia de Notariado y Registro. Pretensiones1 «[…] DECLARACIONES DECLARAR la nulidad del Decreto 0669 del 8 de abril de 2013, notificado en esa misma fecha y emanado del Ministerio de Justicia y del Derecho, “por el cual se retira del servicio

a un notario por haber alcanzado la edad de retiro forzoso y se designa un notario en interinidad en el Círculo Notarial de San Alberto, en el departamento del Cesar”. CONDENAS CONDENAS RELACIONADAS CON EL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO PRIMERA. CONDENAR al MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO a REALIZAR a título de restablecimiento del derecho, EL REINTEGRO del señor ANGEL FRANCISCO VEGA FUENTES AL MISMO CARGO y en las mismas o mejores condiciones en que lo venía desempeñando al momento de su retiro. SEGUNDA. CONDENAR al MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO a realizar el reconocimiento y pago a título de restablecimiento del derecho y a favor del actor, el reconocimiento y pago de los INGRESOS BRUTOS PROVENIENTES DE MI ACTIVIDAD COMO NOTARIO a partir de enero de 2011 y hasta que la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones me incluya en Nómina de Pensionados y reciba efectivamente el pago de los retroactivos y mesadas pensionales correspondientes. 1 Folio 118 y 119. TERCERA. CONDENAR al MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, a título del restablecimiento del derecho, a REALIZAR la INDEXACIÓN de todos y cada uno de los valores a cancelar. QUINTA. CONDENAR al MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO a realizar el reconocimiento y pago a título de restablecimiento del derecho, de los INTERESES LEGALES correspondientes. SEXTA. CONDENAR al MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO a reconocer las COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO causadas en el presente proceso.

CONDENAS RELACIONADAS CON LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y

REGISTRO CONDENAR a la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO al reconocimiento y pago, a título de restablecimiento del derecho y en forma solidaria, de todas y cada una de las condenas a que sea condenado el ministerio demandado. […]» Fundamentos fácticos2 «[…] EN RELACIÓN CON EL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Y CON LA

SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO

1. Mi mandante, señor ANGEL FRANCISCO VEGA FUENTES, fue nombrado en interinidad en la Notaria Única del Circuito de San Alberto, Cesar a través de Decreto 1142 del 3 de junio de 1994 (folio 2).

2. El actor se posesionó el día 15 de Julio de 1994, tal y como lo acredita el Acta de Posesión de esa misma fecha (folio 3).

3. Después de participar en un concurso de mérito, fue nombrado en propiedad a través del Decreto 3488 del 12 de septiembre de 2008 (folio 4).

4. El actor tomó posesión el día 22 de octubre de 2008, tal y como lo acredita la correspondiente Acta de Posesión No. 1924 de esa misma fecha (folio 4).

5. El día 16 de noviembre del año 2012, mi mandante cumplió la edad de 65 años (folio 11 y 12).

6. El día 31 de diciembre de 2012, mi mandante reclamó ante COLPENSIONES el reconocimiento y pago de su PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES (folios 8 a 27).

7. El día 8 de abril de 2013 el actor fue retirado del servicio a través del Decreto 0669 de esa misma fecha emanado del ministerio demandado, por haber cumplido la edad del retiro forzoso (folios 5 a 7).

8. Al ser retirado del servicio: a) NO se esperó el cumplimiento de los 70 años como edad de retiro forzoso por el artículo 75 del Decreto 2148 de 1983. b) NO se le garantizó su derecho irrenunciable a su PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. c) NO esperó ser notificado por parte de la entidad de Seguridad social correspondiente acerca de la inclusión en nómina de pensionados del señor ANGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. d) NO se le garantizó a mi poderdante su derecho fundamental al Mínimo Vital. 2 Folios 119 a 121 e) NO se acredita que el ministerio demandado haya informado por escrito a COLPENSIONES, con una antelación no inferior a 3 meses, la fecha a partir de la cual realizaría el retiro del actor. f) NO tomó en cuenta que el literal b del artículo 3 del Decreto 2245 del 31 de octubre de 2012, condiciona el retiro del trabajador a la inclusión en nómina de pensionados del mismo. g) NO tomó ni ha tomado en cuenta que a la fecha al actor NO se le ha reconocido su pensión de Jubilación por aportes, ni mucho menos ha sido incluido en nómina de pensionados. h) NO le dio al actor el mismo trato dado a los notarios doctor IVAN DE JESUS OROZCO OROZCO retirado a través del Decreto 1246 del 14 de junio de 2013 y Doctora MYRIAM

RAMOS DE SAAVEDRA retirada a través del Decreto 2456 del 3 de diciembre de 2012, a quienes, si se esperó su inclusión en nómina de pensionados, e inclusive la doctora RAMOS DE SAAVEDRA, estaba incluida en nómina desde Agosto de 2008 (folios 102 a 106).

9. El actor presentó acción de tutela, la que en reparto correspondió a la sala penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar (folios 37 a 60).

10. A través de fallo de fecha 2 de mayo de 2013, la primera instancia tuteló los derechos fundamentales del actor y suspendió los efectos del Decreto 0669 del 8 de abril de 2013

(folios 37 a 40).

11. La parte demandada en la tutela mencionada anteriormente, apeló la decisión anterior y la Sala de Casación Penal revocó la sentencia impugnada dejado sin efecto los actos administrativos adoptados en cumplimiento de la decisión constitucional de primera instancia (folio 37).

12. Uno de los fundamentos para revocar la decisión fue lo informado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, quien, basado en la certificación suscrita por el director financiero de la Superintendencia de Notariado y Registro, manifestó que el actor obtuvo ingresos superiores en el año 2011 por la suma de $993.001.502 y hasta el mes de octubre de 2012 por valor de $858.163.040, con lo cual dejó sin piso los fundamentos sobre violación al Derecho Fundamental al Mínimo Vital (folio 43).

13. Los estados de ganancias y pérdidas suscritos por el contador Público Doctor OMAR

JOSÉ COTES COTES, dan cuenta que el actor NO recibió la totalidad de los ingresos aludidos en la Certificación suscrita por el director financiero de la Superintendencia de Notariado y Registro e invocados por las accionadas en la tutela como argumentos de defensa (folios 61 a 63).

14. El retiro del servicio del actor ha afectado en forma grave su salud por cuanto, le ha generado estrés o angustia situacional con riesgo moderado de enfermedad cardiocerebrovascular y coronaria (folios 28 a 34).

15. El cumplimiento de los presupuestos procesales para el presente Medio de Control, ocurrió así: a) El Decreto 0669 del 8 de abril de 2013 NO es susceptible de apelación de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011

(folios 5 a 7). b) El día 15 de julio de 2013 se presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría 47 Judicial II Para Asuntos Administrativos (folios 77 a 96). c) El día 24 de septiembre de 2013, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación, la cual se declaró fallida ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo (folios 97 a 101).[…]»(Negrillas del texto) DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales

decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Decisión de excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.4 A folio 356 y CD a folio 361, se indicó lo siguiente sobre las excepciones previas: «[…] Encuentra el Despacho que el apoderado del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO propuso la excepción de falta de legitimación procesal en la causa por pasiva, argumentando que dicha entidad no puede ser condenada en ese asunto, porque no existe una relación real entre la entidad y las pretensiones que en su contra formula el demandante, de otro lado, señaló que el decreto demandado fue expedido acatando la normatividad existente. En primer lugar, la Superintendencia de Notariado y registro es una entidad descentralizada, técnica con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonial, adscrita al Ministerio del Interior y de Justica, por lo que en principio a dicha entidad le correspondería exclusivamente atender las súplicas expuestas en el presente proceso, sin embargo, el Ministerio de Justicia y del Derecho, al expedir el acto

administrativo demandado, es decir el Decreto No. 0669 del 8 de abril de 2013, a través del cual resolvió en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, retirar del servicio al demandante, quien se desempeñaba en el cargo de Notario único en propiedad del Circuito Notarial de San AlbertoCesarpor cumplimiento de la edad de retiro forzoso, produjo efectos jurídicos, los cuales motivaron el presente litigio, el cual podría ocasionar, en el evento en que se accedan a las pretensiones de la demanda, la declaración de nulidad del acto administrativo demandado y en consecuencia que se tomen las medidas correspondientes para que se le restablezca el derecho al accionante, situación que podría afectar directamente al Ministerio de Justicia y del Derecho. En virtud de lo expuesto, este Despacho niega la excepción de falta de legitimación procesal en la causa por pasiva, propuesta por el apoderado judicial del Ministerio de Justicia y Del Derecho, y que considera que dicha entidad debe hacer parte en este litigio, por las razones expuestas. […]» 3 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 4 Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. Las partes estuvieron de acuerdo y no presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta

última.5 En el presente caso a folios 357 y 358 y CD a folio 361 en la etapa de fijación del litigio se determinaron las diferencias entre las partes y el problema jurídico como se observa en el acta que se transcribe seguidamente: «[…] Solicita el apoderado de la parte demandante, que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto No. 0669 del 8 de abril de 2013, a través del cual EL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO retiró del servicio al señor ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES, quien desempeñaba el cargo de Notario Único en propiedad del Circuito Notarial de San AlbertoCesar, por ser violatorio de la ley, al considerar que el fundamento normativo de dicho acto fue derogado tácitamente, asimismo, señala que la edad de retiro forzoso para los notarios es a los 70 años, que la falta de inclusión en nómina y pago efectivo de la mesada pensional vulnera el mínimo vital y que el acto acusado discrimina al actor en relación con personas puestas en las mismas condiciones. Por su parte, los apoderados del Ministerio de Justicia y del Derecho y de la Superintendencia de Notariado y Registro, coinciden al manifestar que la edad de retiro forzoso de los notarios es de 65 años. En esos términos, el tema de fondo en este proceso consiste en determinar si el acto administrativo contenido en el Decreto No. 0669 del 8 de abril de 2013 se encuentra viciado de nulidad por violación de las normas en las que debería fundarse, o si, por el contrario, el retiro del servicio del señor ANGEL FRANCISCO VEGA FUENTES fue

ajustado a derecho. (..) APODERADO PARTE DEMANDANTE: Considera se agregue lo concerniente a la inclusión en nómina de pensionados del actor y a la violación al derecho al mínimo vital.

APODERADO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO: Sin observaciones.

APODERADO DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y RESGITRO: Reitera lo expuesto en la contestación de la demanda y resalta las nomas que se deben aplicar en el presente caso.

AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Sin observaciones.

DESPACHO: Se accede a lo manifestado por las partes y se complementa la fijación de litigio. […]»

SENTENCIA APELADA6

El Tribunal Administrativo del Cesar el 20 de agosto de 2015 profirió sentencia de forma escrita en la cual denegó las pretensiones de la demanda. 5 Hernández Gómez William, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 6 Folios 577 a 596. Sostuvo la tesis según la cual el retiro del demandante del servido notarial no fue ilegal ni arbitrario: (i) porque cumplió 65 años, edad contemplada por norma especial para notarios como causal de retiro forzoso y (ii) porque el retiro no estaba supeditado a estar incluido en nómina por cuanto los notarios no tienen la calidad de servidores públicos. Indicó que, si bien el Decreto 2148 de 1983 había definido como edad de retiro forzoso de los notarios 70 años, más favorable que la señalada para todos los

servidores públicos que es de 65 años; posteriormente, el Decreto 3047 de 29 de diciembre de 1989 modificó la regla de los 70 años por 65 años como edad máxima para permanecer en el servicio notarial, igualando de esta forma la regla con la aplicable para los demás servidores públicos. Adicionó que la condición de estar incluido en nómina de pensionados para que se produzca el retiro no aplica para los notarios porque, si bien, la actividad notarial por su naturaleza es un servicio público, los notarios no desarrollan su labor en calidad de servidores públicos subordinados de forma directa con la administración, lo hacen en su condición de particulares mediante la técnica de la descentralización por colaboración, a pesar de que su designación se haga mediante concurso público. En ese mismo sentido, a diferencia de los empleados públicos, los notarios gozan de un alto grado de autonomía y sus ingresos no devienen del erario público sino de los recursos de los usuarios y por ende son responsables del impuesto de ventas y agentes retenedores de otros impuestos. Por todas las anteriores circunstancias especiales, concluyó que la desvinculación de los notarios no se puede limitar hasta que opere su inclusión en nómina, de la forma como se ha aceptado frente a ciertos servidores públicos. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN7

El apoderado del demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia, por lo siguiente: Alegó que el tribunal no tuvo en cuenta si el Ministerio de Justicia se encuentra o no enlistado dentro de las entidades mencionadas en el artículo 1 del Decreto 3047 del 28 de diciembre de 1989 para retirar del servicio público a los notarios; y

si el retiro del demandante se hizo dentro del término previsto en el artículo 1 del mismo decreto. Explica que el demandante nació en el 16 de noviembre de 1947 y cumplió los 65 años el mismo día y mes del año 2012, lo cual implica que la administración tenía competencia para retirar al demandante hasta el 16 de diciembre siguiente, en 7 Folios 603 a 606. atención a que el retiro debe darse dentro del mes siguiente a la fecha en que el notario cumple los 65 años, por solicitud del propio notario, del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y registro o de oficio. Aunado a lo anterior señaló que el tribunal no confrontó el artículo 1 del Decreto 3047 del 28 de diciembre de 1989 con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, ni tuvo en cuenta el Decreto 2245 de 2012 y el parágrafo del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que condiciona el retiro del trabajador por cumplimiento de los requisitos para la pensión a la notificación del acto que reconoce la prestación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN De la parte demandante8: Allegó memorial en un folio donde solicita tener en cuenta los mismos argumentos planteados en el recurso de apelación. De la Superintendencia de Notariado y Registro9: indicó, en síntesis, que el artículo 1 del Decreto 3047 de 1989, es muy claro al señalar que todo notario, sin excepción, tiene que ser retirado dentro del mes siguiente al cumplimiento de los 65 años, sin que haya lugar a constatar otro requisito como el de estar incluido en

nómina de pensionados. Sostiene que aquella causal ha sido creada, primero para proteger las personas de la tercera edad, y segundo para garantizar a otros ciudadanos el acceso a dichos cargos, que se encuentran a la espera de poder ejercer la función fedataria. Afirma que a la causal de retiro contenida en el Decreto 3047 de 1989 por cumplimiento de la edad por retiro forzoso no les son aplicables las previsiones contenidas en la Ley 797 de 2003 y en el Decreto 2245 de 2012, entre otras cosas, porque los notarios no son vinculados por contrato de trabajo, ni tienen relación legal y reglamentaria, son particulares que prestan un servicio público en desarrollo del principio de descentralización por colaboración. Arguye que el demandante conocedor de que se encontraba próximo a cumplir la edad de retiro forzoso, tenía la obligación de tramitar, con la anticipación debida, su derecho pensional ante la entidad del sistema de seguridad social correspondiente. El Ministerio de Justicia y del Derecho guardó silencio y el Ministerio Público no rindió concepto, según constancia secretarial visible a folio 647. CONSIDERACIONES Competencia 8 Folio 646. 9 Folios 635 a 645. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Aunado a lo anterior, en aplicación del artículo 320 del Código General del Proceso, a la Subsección A, en el presente asunto, le corresponde pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante. Cuestión previa

Dentro de las inconformidades expuestas en el escrito de apelación, el recurrente incluyó unas relacionadas con un supuesto vicio de nulidad del acto acusado por incompetencia del Ministerio de Justicia que lo profirió y por el ejercicio extemporáneo de la facultad para declarar el retiro del servicio notarial del demandante por la causal contendida en el artículo 1 del Decreto 3047 de 1989, sin embargo, dichas causales de nulidad contra el acto demandado no fueron incluidas dentro del cuerpo de la demanda impetrada en ejercicio del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, al revisar el escrito de demanda y su reforma no se avizoran11; tampoco en lo decidido en la audiencia inicial desarrollada en instancia anterior pues, al momento de la fijación del litigio se determinaron únicamente los cargos relacionados con el fundamento normativo aplicable para definir si al demandante se le debía exigir no 65 sino 70 años como edad de retiro forzoso, y si era condición o no para que se materializara su retiro estar incluido en nómina de pensionados12. Siendo así, aquellos dos cargos señalados por el recurrente solo hasta el recurso de apelación, no se abordarán en esta instancia, toda vez que, en virtud del principio de congruencia consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso, la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda, es decir que, el aq quem debe analizar los motivos de inconformidad contra la decisión de primera instancia en concordancia con las causales de nulidad invocadas por la parte demandante y conocidas por la parte

contraria con el traslado de la demanda y al momento de la fijación del litigio. Problema jurídico El problema jurídico por resolver en esta instancia se resume en las siguientes dos preguntas: 1. ¿La edad de retiro forzoso para el señor Ángel Francisco Vega Fuentes del cargo de notario corresponde a los 65 años? 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 Folios 118 a 134, Cuaderno No.1. 12 Folios 357 y 358. 2. ¿El retiro del servicio del demandante por el cumplimento de la edad de retiro forzoso estaba condicionado a su inclusión en nómina de pensionados? Primer problema jurídico ¿La edad de retiro forzoso para el señor Ángel Francisco Vega Fuentes del cargo de notario corresponde a los 65 años? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la causal de retiro aplicable al demandante ocurre al cumplimiento de los 65 años de edad, como pasa a verse. Respecto de las reglas atinentes a la edad de retiro para los notarios, se tiene que el artículo 184 del Decreto Ley 960 de 1970 «Por el cual se expide el Estatuto del Notariado», prescribía: «Señálase como edad de retiro forzoso para los Notarios la

de sesenta y cinco años»13 Posteriormente, el Decreto 2148 de 1983, «Por el cual se reglamentan los Decretos-Leyes 0960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973», dispuso como edad de retiro forzoso para los notarios 70 años, así: «[…] ARTICULO 75. — Señálase como edad de retiro forzoso para los notarios, la de 70 años. El retiro se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y Registro o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal, salvo que se trate de un notario en propiedad, caso en el cual podrá terminar el período en curso. […]» Después, el Decreto 3047 del 19 de diciembre de 1989 «Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 960 de 1970, señaló en el artículo 1 la edad de retiro forzoso en 65 años, así: «[…] ARTICULO 1o. Señálase como edad de retiro forzoso para los notarios la edad de 65 años. El retiro se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público, de la Superintendencia de Notariado y Registro o de Oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal, salvo q